【洞见干货】董监高到底是谁的谁？

导言

集团公司在设置架构时，会设立很多下属子公司，子公司的存在主要是从地域上和产业结构上来考虑的。依据我国《公司法》的规定，子公司是具有独立法人资格的，为合法的用工主体。为了保证集团公司与子公司的有序运营，很多集团公司在子公司领导层人选的确定上都会选择委派的形式，也就是子公司的负责人是由集团公司或者其上级公司委派产生而并非由子公司通过其股东会或者董事会确定。对于集团公司委派至子公司工作的负责人，他的劳动关系如何认定呢？

来源：阿尔法与贝塔财

作者：阿尔法

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调动与借调

首先，要明确委派形式中存在的调动与借调的区别，二者是存在本质区别的。

调动一般是指用人单位或集团等公司因工作需要将劳动者从原用人单位安排到新用人单位，原用人单位和新用人单位均为独立法人，劳动者调动后，其相应的工资待遇、社保、公积金、档案等各类劳动关系均应转入新用人单位，其本质相当于劳动关系主体的变更。因此如果劳动者不接受调动，有权根据《劳动合同法》第三十五条规定拒绝。

借调一般是指在一定期限内安排在其他用人单位工作，但是不涉及劳动关系的变更，劳动者的工资待遇等均由原用人单位负责。

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董监高与企业的关系

再次，对于董监高与企业的关系要明确。对于董监高的劳动关系认定，存在以下几种情形：

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法定代表人

（1）仅具有名义上法定代表人身份，没有其他工作职务的，不参与公司的任何经营管理，也不领取劳动报酬或者一次性领取少量的报酬。这种情况属于合法形式掩盖非法目的，其并非真正意义上的法定代表人，没有为该法人提供劳动，不具备劳动关系下劳动者的特征，双方自然不存在劳动关系。如果公司普通员工担任名义上法定代表人的，认定普通员工与公司存在劳动关系是基于劳动的事实而不是担任法定代表人的身份。

（2）具有法定代表人身份同时担任公司董事长、执行董事或者总经理等高级管理人员，从理论上而言，这种情况下法定代表人是管理者和领导者，法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，属于雇主代表，与劳动者受公司管理而形成的从属性关系显然不同，一般情况下难以构成劳动关系。但是我国法律法规并没有明确排除法定代表人的劳动者身份，也没有明确认可法定代表人与公司之间是委托经营关系。

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总经理

（1）委托代理关系。经理之所以能够参与公司的经营管理,能够对外进行交易行为,是源于董事会的聘任，董事会聘任合同的法律性质即是委托合同，基于该委托而使经理人拥有经理的身份,授权其行使各种职权。委托合同是以当事人之间的信任关系为基础的，而信任关系属于主观信念的范畴，具有主观任意性，没有严格的判断标准。如果当事人在信任问题上产生疑问或者动摇，即使强行维持双方之间的委托关系，也势必会影响委托合同目的的实现，故委托合同中当事人具有任意解除权。根据最新《民法典》第九百三十三条（原《合同法》第四百一十条）规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。根据委托代理关系的法律性质，董事会可以随时解聘经理。

（2）劳动关系/劳务关系。总经理作为公司的高级管理人员，其经营管理公司的过程也是向公司提供劳动的过程，因此总经理接受董事会聘用，对公司进行经营管理的，即与公司存在劳动关系。公司法与劳动法是调整不同领域社会关系的法律规范。从目前的劳动立法现状看，我国亦尚未建立独立于劳动关系之外的委任制职业经理人制度，也无明确规定将高级管理人员排除在劳动法适用范围之外。反而，劳动合同法关于竞业限制条款规定中适用人群的界定中还明确，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。显然高级管理人员目前仍属于我国劳动合同法调整对象，对其行使解雇权应当符合劳动合同法的规定。

但是是否与公司存在劳动关系，还要结合相关证据进行具体分析认定，仅以总经理被董事会聘用对公司进行经营管理，就认定公司与总经理存在劳动关系，在目前的法律框架下，依据不足。

总经理被董事会聘用后，董事会向总经理出具授权书或聘任书，公司同时与总经理签署书面劳动合同，为其发放工资，缴纳社保。这种情况下，一般认定总经理与公司同时存在劳动关系。

董事会解聘总经理，依据的是公司法，可无因解聘，即解聘总经理不需要理由，属于公司自治的范畴；公司与总经理解除劳动关系，依据的劳动合同法，实行法定解除即有因解除，总经理被董事会解聘并不是劳动合同法规定的劳动关系解除的理由。

未经董事会聘任程序，总经理被公司聘用而双方建立劳动关系的情况，也就是公司总经理未经董事会聘用程序，直接与公司签署聘用合同或劳动合同，约定总经理的工作职责、工作报酬等。这时公司与总经理签订的劳动合同，并不因经理未经董事会聘任而无效。董事会与总经理之间的聘任关系，与公司和总经理之间的劳动关系，是两种不同的法律关系，分属公司法和劳动合同法调整。公司与总经理之间劳动关系的建立，不受到董事会是否聘任总经理程序的影响；相应的，董事会解聘总经理，也不会导致公司与总经理劳动关系同时解除。

如前所述，总经理被董事会解聘职务后，其与公司的劳动关系仍存续。公司有义务为其安排其他合理的工作岗位，或与其协商调整工作岗位，并相应调整其工资待遇。公司如果有意与其解除劳动关系，应依据劳动合同法的规定进行，否则面临违法解除劳动关系的法律后果。

当然，总经理也可以与公司签订劳务合同，对公司提供劳务，双方形成劳务关系。

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董事

董事的情形与总经理的情况相似。但对于董事的任职资格有具体要求，《公司法》没有作出积极规定，而是从消极方面作出排除规定。根据《公司法》的要求，担任公司董事，应当排除以下情形：

• 无民事行为能力或者限制民事行为能力。董事要执行公司经营管理职能，其必须独立行使权利、履行义务、承担责任，所以必须是具有完全民事行为能力者。这是对公司董事的基本要求。
• 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年。这是对公司董事必须具有较高的诚信度的要求，毕竟其所经营和管理的乃是公司的财产，其诚信度对保证公司财产的安全至关重要。
• 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年。该情形体现了对公司董事经营管理能力的要求。具有该情形的人员通常在经营管理能力方面有所欠缺，故对其成为公司董事应当有一定的限制。
• 担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。该情形是对公司董事守法意识的要求，以保证公司作为市场主体的稳定与守法。
• 个人所负数额较大的债务到期未清偿。发生这类情形可能是由于当事人不信守承诺，到不清偿债务，也可能是当事人无力偿还。不管属于哪种情况，聘请这类人员担任公司领导职务是有较大风险的。

其实根据我国《公司法》当中的相关规定，执行董事所行使的权力都是用来管理公司的经营事务的，实际上执行董事对单位形成的是一种控制关系，这就不具备劳动关系中的组织从属性，所以执行董事和单位之间是不属于劳动关系的。但是，如果该执行董事同时是公司的员工，即发生了身份竞合，那么员工与公司签订劳动合同从而使执行董事与公司形成了劳动关系。

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股东

• 若该股东未在所投资企业上班，与企业只有投资关系，则双方之间不存在劳动关系；
• 若该股东同时在所投资企业上班的，则与该企业同时存在投资关系和劳动关系；
• 若该股东担任所投资企业的法定代表人、董事或者总经理等高管职务，此时，其与所投资企业是否存在劳动关系要根据具体情况具体分析。

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监事

根据《公司法》规定，有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

由股东代表担任的监事可以参考上述股东的情形来认定关系；由职工代表担任的监事则会由于其职工身份与公司形成劳动关系。

基于上述内容，各主体间劳动关系的认定有以下几种情形：

• 关联企业之间借调，应按签订的劳动合同主体认定劳动关系。
• 出借单位与借调劳动者虽签订了劳动合同，但无用工之实，不构成劳动关系。名为借调，实为借他人名义签订劳动合同。
• 关联企业之间混同用工，签合同的主体与支付报酬的主体不一致的情况下，根据《北京高院、北京仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第26条第三款，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由多家用人单位承担连带责任。

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关联公司与劳动者的劳动关系

1、是否混同经营，如是则用公司人格否认理论，均承担连带责任。

2、是否一虚一实用工，是否交替变更用人单位。关联公司不是混同经营，均为独立经营，则考虑劳动者在关联公司是否均实际工作过，如果虽然与企业签订劳动合同，但从未实际工作，则不应认定双方劳动关系，认定为规避法律无效属于非法劳务派遣或者认定合同未实际履行。劳动者只与实际工作的用人单位形成劳动关系。

3、是否存在先后用工或委派关系。在关联公司均实际工作，若到后一家用人单位担任董事长、总经理等负责人，则劳动者与前一家用人单位存在劳动关系。

4、是否存在借调或调动。在关联公司均实际工作过，若到后一家单位担任董事长、总经理等负责人以外的员工，则要看到后一家单位工作是借用，还是调动。首先看双方有无协议约定，其次看调职函的规定。

5、无合同，无法区分借用和调动时，若均没有签订劳动合同等协议，则以工资支付方来认定劳动关系。

6、是否存在交叉混同用工。若劳动者同时为关联公司提供劳动，且关联公司间存在交叉混同用工，则认定双重劳动关系，由关联公司连带承担责任。

■来源：阿尔法与贝塔财