四大刑辩基础思维：让辩护发挥更大作用 | iCourt
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作者：徐兴炜
单位：湖北武珞律师事务所
微信：xxw20180822
刑法分则共计 483 个罪名，即便是资深律师也不敢妄言办过每一种罪名对应的案件，但是当碰到不同罪名的案件时，依然可以游刃有余地办理，究其原因在于刑事辩护有其基础的思维工具。
自入行以来，我一直在探寻刑事辩护的基本规律，回想自己从最初拿到案件不知从何处下手，到今天可以独立办理刑事案件，在此过程中，通过向老师和同行不断学习，总结的四项思维工具——阶梯式设计辩护策略、围绕构成要件分析、区分事实和法律问题、循环运用司法三段论等对我帮助最大。
这些思维是我跟随团队在实际办案中总结提炼而来，同时又指导着我继续办案，经历了“从实践中来，到实践中去”不断优化的过程，用好、用活这些工具对于有效辩护可发挥较大作用。
一、阶梯式设计辩护策略
刑事辩护最有价值、最具魅力的部分在于辩护策略的设计。
同样的案情，有的律师劝当事人认罪认罚，而有的律师却能为当事人洗脱冤情，让当事人免去牢狱之灾。设计一条让犯罪嫌疑人（被告人）利益最大化的辩护策略，是刑辩律师“专业”最好的体现。
辩护策略的制定既需要辩护律师熟练掌握刑事辩护体系，更需要结合诉讼阶段进行阶梯式设计。
依据《刑事诉讼法》第三十七条的规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。
据此，刑事辩护的体系可以归纳为程序性辩护和实体性辩护。
程序性辩护主要包括提出管辖、回避、办案人员是否履行了告知义务、申请变更强制措施等内容。实体性辩护又可以细分为无罪辩护和罪轻辩护。
其中无罪辩护包括：
罪轻辩护包括：
一般情况下，实体性辩护更容易影响刑事案件的走向。
刑辩律师在了解案情之后，应当快速扫描脑海中的刑事辩护体系，寻找适合案件的最优辩护策略。完美的辩护方案还应当结合诉讼阶段阶梯式推进。
例如争取在侦查阶段撤销案件或取保，在审查起诉阶段争取不诉，在审判阶段争取无罪、免处或缓刑。
辩护策略应当按照最优、次之、最差的辩护结果进行阶梯式设计，让当事人既看到希望，也能预判到最坏的结果。
此外，在同一诉讼阶段也可以设计阶梯式的辩护思路。
例如针对某些把握不大的事实不清、证据不足的无罪案件，在做无罪辩护的同时，应当充分考虑当事人一旦构罪，其至多涉嫌的罪名是什么？可能的量刑是多少？是否可以适用缓刑？辩护律师均应当一并提出，如此既给裁判者提供了新的处理思路，也最大程度维护了当事人的利益。
在具体落实辩护策略的过程中，辩护律师应当分阶段巩固辩护成果。一直以来，我坚信能在《起诉意见书》固定的事实情节，不拖到检察院，能在《起诉书》固定的事实情节，不拖到法院。
刑事案件越到后面，说服的难度越大，这也是我为什么劝刑事案件的家属在侦查阶段就聘请律师的原因，贻误战机，有时候回天乏术。
二、围绕构成要件分析
曾经有实习律师问我，刑事案件有无高端和低端之分？我个人认为刑事案件仅有客户支付能力的差别，具体到个案并无高端和低端之分。
究其原因在于所有的辩护都要回归到构成要件。例如涉黑案件虽然复杂，案卷材料多、罪名多、被告多，但其仍然是由若干个个案组成，依然要围绕构成要件辩护。
案件的真正难度在于某个构成要件要素是否有明确的法律规定，支撑某个构成要件的证据是否确实充分。
无论是实体辩护还是程序性辩护，均应当依据构成要件开展。
以诈骗罪为例，其主观上要求以非法占有为目的，客观上表现为“行为人实施欺骗行为→对方（受骗者）产生（或继续维持）错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或者第三人取得财产→被害人遭受财产损失”五个方面。
因此，有效的辩护应当是围绕主客观方面展开论述，控方指控逻辑是“盖房子”，而辩方的辩护逻辑是“拆房子”，只要拆掉一根柱子，控方的“房子”便会坍塌，辩护律师只要充分论述缺乏某一构成要件的证据，就可以达到有效辩护。
程序性辩护依然需要围绕构成要件，以取保候审为例。《刑事诉讼法》第六十七条规定了取保候审的四项条件：
（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
那么，辩护律师提出的取保候审就应当仅仅围绕上述四项条件展开论述，必要的时候提供相应的证据。
围绕构成要件分析是“托底思维”在刑事辩护中的最佳体现，是实现有效辩护的基础路径。通过对构成要件的分析，能够较为快速地识别案件的核心争点，进而展开有针对性的辩护，确保辩护效果不会太差。
三、区分事实和法律问题
认定事实、适用法律是刑事审判的两大核心任务，相应地，刑事审判所要解决的事项也大体分为事实问题和法律问题。
此前对于事实问题、法律问题的探讨一直停留在理论层面，2018 年通过的《人民陪审员法》第 22 条规定：“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”
这就意味着，区分事实认定和法律适用，不再是纯粹的学术讨论，探究“事实”与“法律”问题的边界、以及探求事实和法律问题的解决的路径，已经成为迫切的现实需要，这也要求刑辩律师以事实问题与法律问题为思维框架。
面对案件中的争议，刑辩律师首先需要找到问题的争论点，不要遗漏；然后判断这属于事实问题还是法律问题争议；从而找寻解决的策略与方法；最后解决问题即进行有效辩护。
事实问题是指事实上发生了什么，法律问题是指对于已经查明的事实，应当依法赋予什么样的法律效果。
事实问题争议的本质是真伪问题，解开真伪之争，要靠证据来证明。例如在某职务侵占案中，张三供述称其侵占的财物是公司临近过期的化妆品，从公司运出时用的是某型号音箱的包装盒进行打包；公司安防主管报案称张三侵占的是某型号音箱。对于张三具体侵占财物系何物的问题就是一个事实问题。
针对该事实问题，如果控方没有其他客观证据，如打包的监控视频、销赃的记录等予以佐证，则按照存疑有利于被告人的原则，应当认定侵占的财物系临近过期的化妆品，从而做出有利于被告人的裁判。
法律问题则靠解释。
例如在上述张三职务侵占案中，公安机关在本案刑事受案之前，就按照被害单位安防主管的报案材料，就某型号音箱进行价格认定。那么该价格认定能否成为刑事诉讼的证据？对于该问题的回答则是一个法律问题。
首先必须依据《公安机关办理刑事案件程序规定》中受案、立案的相关规定，界定该价格认定结论书系行政执法过程中的证据。
然后再依据《刑事诉讼法》第 54 条第 2 款，“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定排除该价格认定的使用。
该法条通过列举的方式指出行政执法和查办案件过程中收集的“物证、书证、视听资料、电子数据”可以在刑事诉讼中作为证据使用，此处的“等”属于“等内等”，对此应当限缩解释，只有行政执法和查办案件过程中形成的客观证据才能在刑事诉讼中作为证据使用，而价格认定结论书并非客观证据，故应当予以排除。
对于刑辩律师而言，应当时刻在事实和法律的维度思考案件的争点，从而找寻解决的策略与方法。
当下，专家咨询论证在刑事案件中出现的比例越来越高，但并不是所有复杂的案件都需要专家论证。笔者认为仅在案件出现“法律问题争议”时才需要进行专家论证，充分发挥专家的“理论”特长，对某一法律问题进行详细说理阐释；而对于案件的“事实问题争议”，律师应当仔细阅卷，寻找证据，组建辩护策略，如果将“事实问题争议”假手于“专家”，既是浪费资源，也违背勤勉尽责的职业要求。
四、循环运用司法三段论
在逻辑学领域，三段论概念最早由亚里士多德提出，亚里士多德所举的著名例子以三段论的形式生动诠释了推理的含义：所有的生物体终有一死（已知判断，大前提）；人是生物体（已知的事实，小前提）；所以人也终有一死（推出的新结论）。
逻辑三段论公式：
T ——> R （大前提）
S ==== T （小前提）
S ——> R （结论）
在法学领域，司法三段论是西方近代法治思想所凝结的法律推理模式，是大陆法系司法判决推理的主要形式，即根据法律规则，从已查证的案件事实，推出裁判结论。
以重婚罪为例：
大前提（法律规则）：《刑法》第 258 条规定有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。
小前提（法律事实）：甲已有配偶乙，丙单身，且甲一直欺骗丙说自己单身，并利用假身份证与丙结婚。
结论：甲构成重婚罪，丙无罪。
再如针对刑事案件某被告人供述提出非法证据排除申请：
大前提（法律规则）：最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第 8 条规定，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第一条规定，采用下列非法方法收集的被告人供述，应当予以排除：采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述。
小前提（法律事实）：被告人刘某某在侦查阶段的有罪供述，系侦查人员通过连续 48 小时疲劳讯问获得。
结论：被告人刘某某在侦查阶段的有罪供述，依法应当予以排除。
刑辩律师的目光应当永远穿梭于事实和法律之间，通过证据分析，寻找案件事实——固定小前提；通过法律检索与解释，寻找与案件相符的裁判规则——寻找大前提；最后从两个前提中推导出结论。
司法三段论贯穿于刑事辩护的各个环节，对庭审质证、辩论最为实用。质证环节只有通过大前提、小前提、结论的描述才能形成证据质证的闭环，而在辩论环节通过三段论的描述可以让自己的观点无懈可击，同时及时拆解大前提、小前提，能够让控方的结论土崩瓦解。熟练使用司法三段论，应当成为刑辩律师终身修炼的课题。
以上便是我所理解的刑事辩护的基础思维。
作者介绍：
徐兴炜律师，武汉大学刑法学硕士，专注于刑事辩护业务，与团队一起先后办理多起刑事案件及刑事法律服务项目，其中不乏全国、全省有重大影响的案件、高级别领导干部案件、疑难复杂案件等。办案讲求“专业服人，诚信待人，尽职敬业”，辩护意见采纳率较高，一部分案件获得无罪、罪轻及缓刑处理结果。