罗翔:正犯与共犯
共同犯罪,包括正犯和共犯,即实行犯和非实行犯(帮助犯和教唆犯)。共犯与正犯的区分标准,有许多种学说。多数见解认为,应当以犯罪构成要件为标准来区分共犯与正犯,正犯是实施了符合构成要件行为的人。亲自直接实施构成要件行为的是直接正犯;把他人作为工具加以利用,但在法律上可以被评价为与亲手实施具有相同性质的是间接正犯。比如张三教唆10岁的孩子去杀人,张三就属于故意杀人罪的间接正犯。间接正犯的本质就是把他人作为工具,而行为人和他人却不成立共同犯罪。又如医生指示护士打毒针,护士有过失。由于故意和过失不成立共同犯罪,而医生也没有真正的实行行为,但护士的过失行为其实是医生故意杀人的工具,因此医生属于故意杀人罪的间接正犯,护士独立构成医疗责任事故罪。再如张三仇恨李四,在李四醉酒之后,激怒李四,让其从25楼跳下。张三把李四当成了杀他自己的工具,也属于故意杀人罪的间接正犯。共犯则是指没有亲手实施符合构成要件的行为,只是通过教唆或帮助正犯的方式来参与正犯行为的人。根据这种标准,正犯是一种实行犯,而共犯则是通过正犯的实行行为来参与犯罪的非实行犯。与真正实行了犯罪行为的正犯对应,共犯包括教唆犯和帮助犯,都被称为非实行犯。刑法中有一种共犯从属说的理论,只有当实行犯进入到实行领域,对于共犯才可以处罚。皮之不存,毛将焉附。实行犯就是皮,而共犯就是毛。张三去杀人,李四给了他一把刀,张三拿着这把刀走在路上耀武扬威,结果突发疾病昏迷倒地,最后也没有去实施杀人。张三属于犯罪预备,没有着手实施犯罪,所以李四不构成犯罪。关于共犯的处罚根据,刑法理论的通说是因果共犯论,也即共犯人通过正犯的实行行为,引起了法益的侵害。一般认为,直接引起法益侵害的是正犯,介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。帮助犯,就是在共同犯罪过程中对正犯实施帮助。通俗来讲,帮助犯是对共同犯罪的强化,强化犯意就是帮助的本质。首先一定要存在实行犯,才可能有帮助犯,如果没有实行行为,按照共犯从属说,帮助犯也就成了无源之水,不构成犯罪。其次主观上要有帮助的故意,明知自己的行为在强化他的犯意,依然希望或放任这种结果的发生。最后,客观上要有帮助行为,包括物理性帮助和心理性帮助。物理性帮助比如为杀人者提供凶器。心理性帮助比如为杀人者喝彩,进行精神鼓励。张三实施强奸,在强奸过程中非常变态地开了网络直播,希望网友打赏,并提出只要有人打赏就会实施更激烈的性侵行为。打赏的网友构成强奸罪的帮助犯吗?当然构成,打赏的网友不仅主观上知道自己在帮助强奸犯,客观上也为强奸犯提供了精神上的鼓励,当然要以强奸罪的共同犯罪论处。事前通谋,事后窝藏、包庇、窝赃、销赃等行为,成立共同犯罪。如果事前只是单纯知情,仅事后提供帮助的,不能成立共同犯罪。张三和丈夫阚某关系不睦,2000年外出济南打工,并与李四相识,后二人非法同居。其间,二人商定结婚事宜。张三因离婚不成,便产生使用安眠药杀害丈夫的念头,并将此告知了李四。某日,张三与丈夫阚某及其儿子和李四一起喝酒、吃饭,待阚某酒醉后,张三乘机将碾碎的安眠药冲兑在水杯中让阚某喝下。因阚某呕吐,张三害怕药物起不到作用,就指使李四将她的儿子带出屋外。张三用毛巾紧勒酒醉后躺在床上的丈夫的脖子,用双手掐其脖子,致其机械性窒息死亡。李四见阚某死亡后,将张三勒丈夫用的毛巾带离现场后扔掉。次日凌晨,二被告人被抓获归案。这个案件中,两人是成立共犯犯罪,还是李四只是单纯的属于事后帮助,其毁灭证据的行为单独构成帮助毁灭证据罪呢?[20]法院认为,张三构成故意杀人罪,判处死刑立即执行。李四明知张三要杀死其丈夫,不但不加阻止,反而听从张三的指使,将张三的儿子带离现场,以便于张三顺利实施犯罪;在被害人死亡后,又将作案用的毛巾带走,二人共同逃离现场,毁灭罪证。所以,李四成立故意杀人罪的共同犯罪,后被判处有期徒刑10年。教唆犯,即造意犯,它指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。如果说帮助犯的本质是强化犯意,那么教唆犯的本质就是创造犯意。唐朝的法律把教唆犯精准地称为造意犯,诸恶以造意为首,因为它是创造犯意者。教唆犯的成立条件,首先他教唆的对象一定是达到刑事责任能力的人,如果教唆10岁的孩子杀人,这是间接正犯。其次在客观上要有教唆的行为,教唆行为在客观上创造了他人的犯罪意图。最后,在主观上有教唆他人犯罪的故意,这种故意必须认识到自己的教唆行为可能创造他人的犯罪意图。如果行为人没有教唆他人犯罪的故意,仅仅因为说话不注意,客观上引起了他人犯罪的意念,这属于过失教唆,不能认定为教唆犯。在教唆犯中,最复杂的是关于教唆未遂的认定,刑法规定:如果被教唆人没有犯被教唆之罪的,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这种情况属于教唆未遂。广西南宁市有一桩经典的雇凶杀人转包案。2013年10月,张三指使李四雇佣杀手去杀害魏某。张三给了李四200万元现金。于是,李四找到王五,让他具体操办雇凶杀害魏某一事,给了王五100万。王五立即转包给王六,先付27万,事成之后再给50万元酬金。王六又转给王七,价格变成了20万。王七最后转给王八,事成之后给钱10万元。想一想,处于“食物链末梢”的王八多么可怜,这真是赤裸裸的杀手剥削啊。王八拿着魏某的信息决定去杀人,但思来想去,觉得这10万元酬金太少,于是找到魏某,希望他配合伪造现场,把10万元酬金骗到手。据说王八找魏某洽谈此事时,魏某最初觉得遇到了骗子。后来才知道王八所言不假,魏某大惊失色,也非常郁闷,因为自己的命才值10万块,太伤自尊了。后来魏某配合王八演戏,飞赴上海照顾患病的老父亲,“失踪”了十天左右。但从上海回来后,魏某还是有些害怕,到公安机关报案。王八当然属于故意杀人预备阶段的犯罪中止,但张三、李四、王五、王六、王七的行为是否构成犯罪呢?在刑法理论中有两种立场,一种侧重结果和逻辑,认为既然帮助犯采取共犯从属说,那么教唆犯也要采取共犯从属说,只有当存在故意杀人的实行行为,教唆者才构成犯罪,而在本案中王八没有着手实施犯罪,所以张三到王七的教唆行为不构成犯罪。另一种立场侧重行为本身的恶性,认为教唆犯非常邪恶,诸恶以造意为首,只要教唆就构成犯罪,教唆成功属于教唆既遂,教唆失败一律构成教唆未遂,认为教唆犯不需要遵循共犯从属说,而应该采取教唆独立说。按照这种观点,张三到王七的行为都构成教唆未遂。法院最终对张三等人判处了2年7个月至5年不等的有期徒刑,看来法院采取的还是传统的教唆独立说。张三教唆李四到超市盗窃,在李四进入超市后张三立即报警,警察将正在盗窃的李四抓获,张三这种陷害教唆应当如何处理呢?[20]于爱银、戴永阳故意杀人案,《刑事审判参考》第388号。
原文载《刑法学讲义》,罗翔主编,云南人民出版社,2020年7月第一版, P113-117.整理:江苏省苏州市公安局法制支队(直属分局)“不念,不往”“诗心竹梦”。