【建纬观点】破产企业知识产权的处理和保护（一）
编者按
吴炜春 毕业于上海大学知识产权学院，现为上海市建纬律师事务所不动产金融部成员、建纬“一带一路”法律服务中心组员。曾先后在西班牙通力律师事务所、华为西班牙代表处、上海西班牙投资置业顾问集团工作，熟悉并擅长国际贸易、跨境知识产权以及私募基金的诉讼和非诉讼法律事务服务。
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【摘要】企业知识产权在破产程序中的重要性日益凸显，本文基于破产企业知识产权的特殊性和处理原则对破产程序中涉及的专利实施许可使用协议的处理，注册商标的处理以及商业秘密的保护分别进行分析并提出相应建议。
【关键词】破产 知识产权 专利实施许可使用协议 注册商标 商业秘密
随着知识产权意识的不断提高，知识产权的价值越来越受到社会的重视。对于企业来说，知识产权在一定程度上代表了企业的竞争能力和企业财富，有利于企业的持续经营和发展。但是，对于破产公司而言，知识产权等无形资产也相应变成了不良资产，随着公司的倒闭而贬值，其效用逐渐削弱。例如2008年的三鹿集团破产案，这个曾经位列中国乳品行业前列的企业因为“三聚氰胺”事件，曾被评定为价值高达149.07亿元的三鹿品牌，在最后的破产拍卖中，“三鹿”牌及相关商标共347件仅以739万元的低价拍卖售出。在《企业破产法》实施之前，企业破产案中也往往会忽视破产企业的知识产权，尤其是以前的一些老品牌，例如南京冠生园食品有限公司“园”字牌注册商标没有包括在拍卖的破产财产中。“三鹿”破产案中品牌贬损的惊人程度有其自身的历史原因，事实上，随着知识产权流通价值的日益凸显，知识产权在破产中的价值已逐渐被重视起来。
2019年10月29日，曾有“中国真皮鞋王”称号的富贵鸟股份有限公司，在阿里拍卖网经过87次竞价，最终以234,080,800元成交价将其持有的应收预付类债权、长期股权投资等破产财产进行了拍卖。被拍卖的破产财产包括了应收预收类债权、存货、长期股权投资、固定资产及无形资产，其中无形资产包括了国内注册的292个商标使用权、52项实用新型、外观专利以及各种软件，基准日评估价值为8214万元[1]。2019年11月24日，中共中央办公厅、国务院办公厅出具了《关于强化知识产权保护的意见》，对我国进一步加强知识产权保护作出了全面部署，知识产权的保护能力和保护水平将进一步全面提升。
知识产权不同于固定资产，具有一定特殊性，对于正处在破产程序中的企业来说，如何适当地处置及保护各类知识产权，以便更好的实现其应有价值就显得十分重要。
1. 知识产权的定义及范围
知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。知识产权属于民事权利，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。根据《民法总则》第一百二十三条，知识产权包括以下客体：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。
2. 破产财产的范围
根据《企业破产法》第三十条[2]、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十四条和第七十一条的规定，破产财产应当由三类财产构成：
（一）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；
（二）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；
（三）应当由债务人行使的其他财产权利。
因此，除了已经设定担保权限且评估价值未超过担保债务数额的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等不能作为破产财产外，破产财产中的知识产权应当包括：破产企业在破产宣告时所有的或者正经营管理的知识产权、在破产宣告后至破产程序终结前取得的知识产权以及应当由破产企业行使的知识产权。对于破产企业来说，破产财产中的知识产权主要是指包括发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成的工业产权和包括企业名称权在内的著作权两部分,也包括了企业商业秘密、企业已申请专利之外的开发或受让所得的技术成果权等[3]。
破产企业的知识产权除了具备其通常的专有性、时间性和地域性特征外，还具有不确定性和不稳定性，尤其会随着破产企业所处的市场变化发生增值或贬值，在破产企业的知识产权评估程序中，除了部分高新技术性企业的专利等技术性知识产权不易贬值外，企业一旦进入破产程序，知识产权的价值通常会急剧降低。知识产权作为无形资产，价值评估相较于固定资产具有较大的复杂性，对于某个知识产权能否纳入破产财产范围，应当纳入多少价值，均需根据其特殊性进行分别判断。首先，知识产权包括了各类不同性质的权利，权利性质不同，其价值大小就不同，例如驰名注册商标和普通注册商标、核心专利和外围专利、著作权和邻接权、独占排他使用权和普通使用权，权利的具体性质不同会对该知识产权的价值评估造成巨大影响。其次，权利期限也对价值评估有重大影响，不同种类的知识产权，授权期限不同，价值不同；同一种类的知识产权，剩余保护期不同，价值也不同。再次，权利状态或限制也不同，例如知识产权的转让、许可或质押，以及是否涉及知识产权权属或侵权的法律纠纷，均会影响最终的价值评估。
破产企业知识产权的特殊性导致了破产企业知识产权的处置更为复杂，破产企业如何通过适当的方式将其拥有的知识产权进行转让、许可、评估、拍卖等方式变现，最大限度地降低企业的负债是破产程序中的一大难题。
知识产权法与破产法具有一个共性，即都追求利益平衡，知识产权法追求的是知识产权人与社会大众之间的平衡，知识产权法保护权利人仅在一定程度上、时间内或者地域内享有排他性的权益。破产法则是追求社会整体效益和实质公平，寻求债权人与债务人之间以及债权人之间的利益平衡。但是，知识产权法与破产法之间也具有一定的冲突，主要是因为破产法具有一定的强制性，破产法在破产机构设置、破产财产分配顺序等多方面都进行了特别限制，尤其是对与破产企业相关的合同履行等方面进行了严格限制，《企业破产法》第18条规定[4]了“未履行完毕合同”的处理原则，该条规定突破了合同法意思自治的原则，破产管理人对破产企业的未履行完毕的合同的是否继续履行享有主动的选择权，对合同相对人享有的合同权利进行了限制。
我国的《合同法》和《企业破产法》并未对“未履行完毕的合同”或“履行完毕的合同”有专门的定义，知识产权许可协议通常都是双务合同，因此可以参考《合同法》关于双务合同的相关规定，未履行完毕的合同可以理解为双方均未或任一方未履行完毕合同的主要义务，以致双方实现签订合同的目的受到实质性影响。
后续笔者将按照不同的知识产权属性，就破产企业主要的三类知识产权的处理或保护进行分别阐述。
[1] 阿里拍卖·资产https://susong-item.taobao.com/auction/606186041827.htm?spm=a219w.7474998.paiList.14.4b3639d141FdTR
[2] 《企业破产法》第三十条：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。
[3] 最高人民法院《关于企业破产法司法解释理解与适用破产法解释（一）破产法解释（二）》，P121
[4] 《企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”
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