【建纬观点】铁路、公路、房建和市政基础设施项目工程总承包办法的比较综述
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。
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1、铁路工程
采用“成熟技术”的铁路“大中型”建设项目。若能够在工程总承包合同中明确“技术标准”、“质量标准”、“交验标准”，“合理确定工程投资”的其他铁路建设项目可参照执行。【详见铁路办法第三条】
即：1）技术不成熟的，或者小型项目，不适用。2）不能在合同中明确技术、质量、交验标准与投资金额的，不适用。
2、公路工程
国家鼓励具备条件的公路工程实行总承包。【详见公路办法第三条】
即：具备条件的公路工程可实行工程总承包，至于怎样的条件才可以说是具备了条件，公路办法未有明确规定。
3、房建和市政工程
建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式。【详见房建和市政办法第六条】
即：以项目自身的建设内容是否明确、技术方式是否成熟，作为采用工程总承包方式的前提条件，较为类似铁路办法的规定。
二、工程总承包的发包阶段
1、铁路工程
必须按规定完成初步设计，初步设计文件达到要求并按初步设计批复修改、补充后，方可进行工程总承包对外发包招标。【详见铁路办法第五条】
即：必须在初步设计之后进行。
2、公路工程
1）应当在初步设计文件获得批准并落实建设资金后进行。【详见公路办法第五条】
即：必须在初步设计且落实建设资金后进行。
2）采用总承包的项目，初步设计应当加大设计深度，加强地质勘察，明确重大技术方案，严格核定工程量和概算。【详见公路办法第十六条】
即：要求采用工程总承包的项目，深化初步设计及相关的前期工作。
3、房建和市政工程
企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包；政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后（或在完成相应的投资决策审批后）进行工程总承包项目发包。【详见房建和市政办法第七条】
即：区分项目的资金来源，企业投资项目不做设计阶段的限制要求，但政府投资项目应当在初步设计阶段之后。
三、工程总承包单位的基本条件
1、铁路工程
必须具备相应的资质；不得与建设单位有直接利益关系，也不得与项目施工监理单位有直接利益关系；承担项目初步设计的单位不得参与工程总承包联合体，其下属分公司、子公司及其控股公司也不得参与工程总承包联合体。【详见铁路办法第十五条】
即：1）必须具备相应的资质，至于是否是需要全资质或者必须是联合体，未明确规定。在笔者服务的有关铁路工程总承包项目中，存在设计单位一家承揽，未与施工单位组成联合体的情形。2）不得与项目的其它参建单位（包括建设单位、监理单位存在直接利益关系，至于何为直接或间接利益关系，未有明确规定。3）承担项目初步设计的单位，包括其下属分公司、子公司及其控股公司均不得参与工程总承包联合体，至于承担项目初步设计的单位，包括其下属分公司、子公司及其控股公司是否可以作为唯一的工程总承包单位，未有明确规定。当然，从“举轻以明重”的角度来讲，既然初步设计的单位作为联合体都不可以，那么作为唯一的工程总承包单位恐怕更是不行的。
2、公路工程
同时具备勘察设计和施工资质，或者由勘察设计和施工单位组成联合体；有相应的资信条件；总承包单位，包括联合体成员单位，不得是总承包项目的初步设计单位、代建单位、监理单位或以上单位的附属单位。【详见公路办法第六条】
3、房建和市政工程
应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体；有相应的资信条件；工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位；除非公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件，否则政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。【详见房建和市政办法第十条、第十一条】
即：1）承揽工程总承包的单位需具备设计与施工双资质，要么一家单位全部具备，要么采用设计与施工联合体的形式；2）项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位等与工程承揽可能存在利益关系的单位不得作为工程总承包单位；3）政府投资项目有条件的允许前期设计单位参与工程总承包。
四、工程总承包的联合体（注：除前述第三点中已有关于联合体问题以外的专门规定）
1、铁路工程
1）若采用联合体的，原则上以施工单位为牵头人。且需成立以联合体牵头人为主的项目实施机构，代表联合体各方对项目进行全面管理。【详见铁路办法第十六条】
2）采用联合体方式的，建设单位只对联合体的牵头人验工计价。【详见铁路办法三十四条】
即：只对联合体中负责牵头的施工单位验工计价。
2、公路工程
无
3、房建和市政工程
联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。【详见房建和市政办法第十条】
即：明确了联合体各方应当共同参与工程总承包合同的签订。
五、工程总承包的招投标
1、铁路工程
1）建设单位应向投标单位提交前期资料，工程总承包单位在投标时应返还该等相关资料，不按时返还的，建设单位有权没收投标单位的投标保证金。【详见铁路办法第十八条】
2）建设单位应就有关的甲供材、甲控材以及物资设备的供应商资格等，在招标文件中予以明示。【详见铁路办法第十九条】
3）工程总承包投标文件的编制时间不少于45天。工程总承包的招标评标办法，由建设单位提出初步方案，报铁道部建设管理司批准后实施。【详见铁路办法第二十条】
4）建设单位应在招标文件售出10个工作日内，组织项目初步设计单位向工程总承包投标单位介绍建设项目以及初步设计的有关情况。【详见铁路办法第二十一条】
5）工程总承包投标单位均应编制施工图设计大纲，并作为投标文件的组成部分。【详见铁路办法第二十三条】
2、公路工程
1）应当向招标人提供相关的前期资料。【详见公路办法第八条】
2）自招标文件开始发售之日起至投标人提交投标文件截止时间止，投标人编制投标文件的时间不得少于60天。【详见公路办法第十条】
3）招标文件允许招标人使用未中标人的技术方案的，应当同时在招标文件中明确相应的费用补偿。【详见公路办法第十条】
4）评标委员会应当包含勘察设计、施工等专家，总人数应当不少于9人。【详见公路办法第十一条】
3、房建和市政工程
1）建设单位应当就发包人要求、前期资料等，在招标文件中予以详细列明。【详见房建和市政办法第九条】
2）应给予投标单位合理的投标文件编制时间。【详见房建和市政办法第十三条】
3）评标委员会应当由建设单位代表、具有工程总承包项目管理经验的专家，以及从事设计、施工、造价等方面的专家组成。【详见房建和市政办法第十四条】
六、工程总承包的风险分摊
1、铁路工程
无
2、公路工程
项目法人承担的风险一般包括：项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整，至于何谓重大或者较大设计变更，未有明确规定；因国家税收等政策调整引起的税费变化；钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；施工图勘察设计或工程实施中出现的重大地质变化，除投保获得理赔的部分以外，可以约定由总承包单位承担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例，但是因总承包单位的责任造成的，其损失与处治费用由总承包单位承担；其他不可抗力所造成的工程费用的增加。【详见公路办法第十三条】
3、房建和市政工程
建设单位承担的风险主要包括：主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；不可抗力造成的工程费用和工期的变化。【详见房建和市政办法第十五条】
七、工程总承包的价格形式
1、铁路工程
1）工程总承包合同总价中包括相关工程费、施工图设计阶段的勘察设计费和总承包风险费，除建设单位对建设标准、建设规模、建设工期作重大调整和不可抗力等原因造成重大损失外，合同总价不予调整。【详见铁路办法第二十六条】
即：包风险费的固定总价。
2）采用总价下的节点计价方式。【详见铁路办法第三十三条】
即：按形象进度支付工程进度款。
2、公路工程
1）总承包费用应当包括相应工程的施工图勘察设计费、建筑安装工程费、设备购置费、缺陷责任期维修费、保险费等。总承包采用总价合同，除应当由项目法人承担的风险费用外，总承包合同总价一般不予调整。【详见公路办法第十四条】
即：固定总价。
2）项目法人应当在初步设计批准概算范围内确定最高投标限价。【详见公路办法第十四条】
即：明确承包价格不得高于初步设计批准的概算金额。
3、房建和市政工程
企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。【详见房建和市政办法第十六条】
即：区分建设资金来源，企业投资项目推荐固定总价，政府投资项目根据具体情况予以确定。
八、工程总承包的项目实施
1、铁路工程
1）建设单位负有向中标单位及时提交和组织交接各项前期资料的义务。【详见铁路办法第二十七条】
2）工程总承包单位负有尽快熟悉各项前期资料，完善有关的前期工作，并开展施工图设计和施工组织设计工作，有关的工作成果均需报建设单位审核，施工图设计未经审核的，不得使用，施工组织设计未经审核的，不得开工。但是建设单位的相关审核均不免除工程总承包单位的责任。【详见铁路办法第二十八条至第三十二条】
3）除特殊勘察业务经建设单位批准外，工程总承包单位不得分包勘察设计业务。【详见铁路办法第三十七条】
即：工程总承包单位应自行完成勘察设计任务。
2、公路工程
1）总承包单位应当分阶段提交详勘资料和施工图设计文件，经项目法人同意后，按照相关规定报交通运输主管部门审批。施工图设计经批准后方可组织实施。【详见公路办法第十七条】
2）总承包单位应加强设计与施工的融合。【详见公路办法第二十一条】
3）建筑材料、设备与构配件若有总承包单位采购的，应当采用集中采购的方式，采购方案应当经项目法人同意，并接受项目法人的监督。【详见公路办法第二十二条】
4）较大变更或者重大变更须报交通运输主管部门审批，一般变更应当在实施前告知监理单位和项目法人，项目法人认为变更不合理的有权予以否定。【详见公路办法第二十五条】
5）设计变更引起的工程费用变化，按照风险划分原则处理。鼓励总承包单位优化设计、节省造价。【详见公路办法第二十五条】
3、房建和市政工程
1）工程总承包单位可以自行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位进行管理。【详见房建和市政办法第十七条】
2）工程总承包单位应当建立相应的组织机构和管理制度。【详见房建和市政办法第十八条】
3）工程总承包单位应加强设计、采购与施工的融合。【详见房建和市政办法第十九条】
4）工程总承包项目经理应具备相应条件。【详见房建和市政办法第二十条】
九、三个办法的对比分析简述
1、就适用范围来讲。时间最早的铁路办法规定的最为详细，提出了相对明确的适用前提条件，其后的公路办法仅明确了需具备一定的条件，至于是怎样的条件未有规定，到最后的房建和市政办法则又类似铁路办法一样，对建设内容与技术方案是否适宜采用工程总承包模式提出了前提要求。
值得引起关注的是，2016年住建部在《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）中，对于工程总承包模式的采用所使用的词汇是“优先”。特别是对政府投资项目和装配式建筑，明确要求“应当”积极采用工程总承包模式。2017年国务院办公厅在《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）中，要求“加快推行”工程总承包。装配式建筑“原则”上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，“带头推行”工程总承包。显然，对于工程总承包模式的适用范围，政策制定者们的认知在过去几年的实践发展过程中，存在变化。
2、就发包阶段来讲。铁路办法与公路办法都明确规定应当在初步设计阶段之后进行工程总承包的发包，而房建和市政办法则根据建设资金来源做了区分。相较而言，公路办法最为谨慎，除了要求在初步设计阶段之后进行工程总承包以外，还要求须落实建设资金，并对初步设计提出了应当加大设计深度，加强地质勘察，明确重大技术方案，严格核定工程量和概算的规范要求。
3、就承包单位的基本条件来讲。以房建和市政办法的要求最为严格，相较铁路办法来讲，明确了双资质的根本要求。相较公路办法来讲，对于限制作为工程总承包单位的有关情形，进一步进行了区分与细化，例如：1）扩大了绝对禁止的单位范围，除公路办法中规定的代建单位和监理单位以外，项目管理单位、造价咨询单位和招标代理单位均被排除在外；2）对前期设计阶段的参与单位，仅针对政府投资项目进行了相对性的限制。应当说，除了有关资质的问题尚存有一定争议以外，就承包单位的基本条件来讲，房建和市政办法在综合铁路与公路办法相关规定的基础上，进一步进行了较为科学的细化。
4、就联合体来讲。除了前述已经涉及的有关总承包单位的基本条件中的相关规定以外，以铁路办法中对于联合体的规制最有特色。按照铁路办法的规定，联合体的牵头人应为施工单位，过程中的验工计价也是直接针对牵头人。当然，房建和市政办法中明确联合体各方均应参与工程总承包合同的签订，也值得一提。过去的实践中存在仅有联合体一方进行工程总承包合同的签订，从而对于联合体另一方的主体角色产生争议的情形。
5、就招投标来讲。铁路与公路办法相较房建和市政办法都更为细化。其中，铁路办法的相关规定体现了更为严格的管控理念，而公路办法更是出现了要求招标人在使用未中标人技术方案的情况下，应给予费用补偿的先进价值理念。值得一提的是，最初住建部在2017年的办法征求意见稿中，对投标文件的编制期限曾区分不同情形进行有明确的规定，而在此后2019年的两部委稿和最终的颁布稿中则因没有上位法的支撑，均予以了删除。
6、就风险分摊来讲。最早的铁路办法尚未形成相应理念。仅比较公路办法与房建和市政办法来讲，一方面，对于要素价格波动可以调整合同价格的情形，房建和市政办法增加了设备与人工这两项；另一方面，对于不可预见的地质条件引起的风险分摊，房建和市政办法未再就总承包合同内是否自行进行了约定进行区分，而是一概将此等风险分配给了建设单位。
7、就价格形式来讲。铁路与公路办法都明确了固定总价，其中铁路办法提出了价格中应包括总承包风险费，较为适合工程总承包项目的特性。而房建和市政办法则针对建设资金来源的不同，就企业投资项目与政府投资项目进行了区分。其中，针对企业投资项目使用了推荐性的词汇——“宜”；针对政府投资项目，考虑到固定总价的价格组成透明性与发包阶段的价格估算准确性，则相对保守，未推荐使用固定总价形式。
8、就项目实施来讲。从铁路、公路办法到房建和市政办法，基于工程总承包项目管理、实施的角度，总体上是在不断体系化、完善化。但是较为遗憾的是，作为工程总承包的一项核心问题——总承包单位的优化设计，三个办法中仅有公路办法有所原则性的涉及。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见（征求意见稿）》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著编著有《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、上海振华重工（集团）股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、江西丰城三期发电厂等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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