证据三性的展开——从公证书的质证说起 | iCourt

作者：郭国印

单位：广东方图律师事务所

公众号：funtolaw

编者按

公证书作为证据材料的一种，在法官认证过程中起着非常重要的作用，今日推文，作者将通过公证书的真实性、合法性、关联性三方面入手，为大家详细解答有关公证书质证的困惑。

知识产权诉讼中，运用最多的证据形式之一就是公证书。

原告为了支持自身的主张可能会提供大量的公证书，被告为了反驳原告的主张也可能提供大量的公证书。

依据《民事诉讼法》第 69 条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外由于公证书的性质和推定的法律效力，这就决定了其具有较高的证明力。

因此无论是原告，还是被告，在面对对方提供的公证书的时候，如何发表质证意见，去对抗公证书具有的较高的证明力，使得公证书所证明的事实不会或者说不完全会被法官采信就显得非常重要。

既然公证书属于证据材料形式的一种，那么依据《民事诉讼法司法解释》第 104 条之规定，关于证据的质证应当围绕证据的真实性、合法性、以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论，因此关于公证书的质证程序最基本的也应当按照上述法律规定展开。

一、关于真实性的质证

所谓证据材料的真实性，在以往也被称为“客观性”，但是在法律修改过程中民事诉讼法后来将证据的“客观性”修改为“真实性”。

就民事诉讼中证据的“真实性”与“客观性”的内涵而言，最高人民法院的观点是“客观性”与“真实性”的概念是一致的。[1]

因此对于证据的“真实性”我们可以沿用证据的“客观性”的概念，即客观性是指一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人们的主观意志为转移的，任何人的想象、揣测或臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼最本质的特征。[2]

关于证据的真实性，在质证中应当从证据材料来源，以及证据材料的内容两个角度来把握。一份证据要具备真实性，一方面其形成过程、收集方式必须合法或者合理。

如果一方为了证明自身的主张，伪造、变造或者不按照法定要求去收集整理证据，那么另一方就可以有理由怀疑该证据材料的真实性，从而请求法院不予采信。

例如，本应当由交警部门出具的《交通事故责任认定书》落款公安刑侦大队、本应电脑下载的电子资料，却手抄后提交法院等。

另一方面，一份证据的内容也应当是真实的。如果一份证据的内容违反客观事实，那么就会导致法官不予采信或者不完全采信，此时会产生结果意义上的证明责任。

例如为了证明自己不在场，一方提供了一张昨天在家晒太阳的图片，但是新闻报道昨天暴雨。

从以上论述来看，所谓证据的真实性，必须要具体进入到诉讼程序中，通过原、被告的举证、质证程序，以及法官的审查判断进行。

那么作为争议一方，面对一份公证书我们如何判断它的真实性。

（一）公证书的来源是否合法

《公证法》第 2 条规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。第 32 条第 1 款公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。

也就是说，只有合法成立的公证机关，具备执业资格的公证员才能对外办理公证业务，出具公证书。

因此拿到一份公证书，第一步是审查该公证机关是否合法成立，是否具备办理公证业务的资质；其次是查看落款的公证员名称，该公证员是否为具备执业资格；最后是看公证书是否按照国家机关的格式要求制作。

如果公证书其出具单位并非合法成立的公证机关制作出具，或者公证员没有办理公证的执业资格，那么该公证书会因为不符合证据的真实性，而被法院排除。

公证书的格式应当严格按照《公证书文本制作若干规定》的要求制作，一般的排版、字体错误并不会导致公证书丧失真实性，但如果是在公证书中涂改、或者存在没有加盖公章的页面、加盖的公章不符合要求等，其真实性极有可能被否定。

在侯慕秋申请执行梅州长城实业有限公司房屋买卖合同纠纷执行裁定书中[3]，梅州市梅州县法院就以公证书的盖章签字不符合规范要求，因而没有认定该公证书的效力。

（二）公证书载明的内容是否真实

如上所述，公证是对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证的对象是不以人的意志为转移的客观的事物，如果在办理公证业务过程对于人为改变过的，或者根本不存在的事实进行公证，那么该公证会因为公证书载明的内容不符合实际而不被法院采信。

但是面临的问题是，如何判断一份公证书其内容为虚假。其实诉讼本是一个动态的过程，不能仅仅以一种静态的视角去衡量，否则会陷入一种思维僵局。

判断公证书的内容是否真实，一方面提供公证书的一方要接受对方的质疑，对方为了证明该公证书的内容为虚假，会提出证据抗辩。

此时关于该份公证书内容是否真实，需要法官来判断。因此有学者认为，判断证据的真实性实际上首先转化为法官以个人经验和素质的要求，它要求法官具有这样的能力：要对事实片断进行反复拼图，对要发现的案件事实整体作出一系列可能的尝试和扩张。

其次，转化为通过程序中的调查和辩论而发现当事人主张事实和支持其主张的证据是否真实，这已经不是证据的属性，而是证据判断的问题。[4]

诚如斯言，质证环节虽然名义为对证据发表意见，法官对证据进行判断，但其本质依然是对案件事实进行辩论，法官对案件事实进行判断。

关于公证书内容的虚假一般表现为，公证的客观事实是虚假的，例如公证一份虚假的借款合同（需提供借款合同为虚假的证据）；公证的对象错误，比如应该公证 A 主体，公证书内容显示的是 B 主体：公证的事实属于一种处于不断变化、不稳定，容易被修改的状态，例如容易被修改的网站，公证环境存在缺陷、信息存储介质容易被篡改等。这些都会导致公证书的内容存在虚假，而不被法院采信。

二、关于公证书合法性的质证

关于证据的合法性，其本意在于强调证据取得程序的合法。如果某一证据其取得程序违反了法律的规定，那么该证据即为非法，就应当被排除。其实在论及合法性的概念的时候会发现，合法性与真实性之间存在交叉关系。

实践中，证据的真实性与合法性一般是结合到一起陈述的，除非某一证据具有明显的可以区分的非真实性与非法性的特点。既然证据的合法性强调的是取得程序要合法，那么关于公证书合法性的质证就要结合公证程序展开。

（一）公证的申请主体是否合法

公证机关是一个提供公证服务的社会组织，行使的是法律赋予的公证的权利，其权利的行使是被动的，没有申请就没有公证活动。但是并非所有主体都有权申请公证。

《公证法》第 26 条[5]、第 31 条第 1 项、第 2 项[6]；《公证程序规则》[ 2020 版]第二章：公证当事人，清楚的规定了申请各项公证服务需要具备的主体资格。

如果申请公证对的主体没有资格，那么该公证会因为违反法律的规定而不被采信。

例如无民事行为能力人或限制民事行为能力人独自申请办理公证的；与公证事项没有利害关系的人申请办理公证的；应当由当事人亲自申请办理公证却委托他人代为办理的。

（二）公证申请手续是否真实齐全

关于办理公证需要提交的申请资料，在《公证程序规则》第四章：申请与受理有明确的规定。但是在对一份公证书发表质证意见的时候，可能并不知晓该公证书的申请受理程序是否齐全、形式是否合法。但是根据公证法的规定，办理公证业务必须建立完备的公证档案制作保管制度，制作公证卷宗。

关于公证卷宗的重要性，有学者认为：卷宗确定公证书效力，档案确定公证效力。[7]

因此诉讼中可以向法院申请调查令或者请求法院查阅、调取制作该公证书的档案以查明该公证书申请办理手续是否符合法律的规定。

（三）公证事项是否属于法定范围

如上文所述，公证一般是民事法律行为或者具有法律意义的事实进行公证的活动，这是一般原则。此外《公证法》第 11 条、12 条以肯定的方式规定了具体的公证事项范围，也就是只要在这些范围之内的，且符合公证一般原则的事项都可以办理公证。

例如对于合同签订过程公证、赠予协议公证，但是需要注意的是此处所谓的公证是指对客观事实的公证，公证词只能对客观事实进行描述，而不能含有法律效力评价的表述。

如果公证的事项合法，但是公证词的表述存在违法的，该行为并不必然导致公证书全部无效，仅是公证词中关于法律效果的描述的表述部分无效。

（四）关于合法性的特别说明

01.跨辖区公证的问题

虽然《公证法》、《公证程序规则》确定了公证机关设立的一般规定以及公证事项的受理管辖。但是这一规定并不排除公证机关跨区辖办理公证的效力的。

在大理天籁村娱乐有限公司与中国音像著作权集体管理协会侵害作品放映权案二审民事判决书[8]中，云南高院认为昆明市国正公证处虽超越管辖区域进行公证，但不能因此否定公证文书的证明效力，除非能够提供推翻公证书效力的证据。因此跨公证管辖区域办理公证，并不必然无效。

02.非法取证问题

证据的合法性其对立面必然是非法性。关于民事诉讼中非法证据的问题在公证中也可能遇到，此处需要提到的就是最高人民法院发布的公报案例：北大方正公司、红楼研究所与高术天力公司、高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案[9]。

该案中，被告认为其侵权行为系原告指示、诱导实施，属于“陷阱取证”，故即便原告将被告的侵权事实进行了公证，但是因为该公证取证违反法律的规定，应当认定该公证书无效。

关于该公证取证方式，一审法院采信了该公证书，二审法院否认了该取证行为的正当性，直到最高院再审确立在知识产权案件中，由于知识产权案件侵权的隐蔽性，为了有效遏制侵权行为，保护权利人合法权益，在其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，其公证取证方式应认定为合法有效，所获取的证据亦应作为认定案件事实的依据的裁判规则。

三、关于公证书关联性的质证

证据的关联性属于证据法研究领域比较能够形成统一意见的证据属性。关联性属于证据必须具备的属性，是证据被采信的首要条件。关联性是指证据的关联性，又称“相关性”，指的是“证据对其所要求证明的事实具有的必要的最小限度的证明能力”。

关于关联性有人描述为：关联性证据指证据具有某种倾向，使有待裁判加以确认的某项争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能。[10]

简而言之，所谓关联性就是指某项证据与待证事实之间存在证明与被证明的关系，如果该证据无法证明待证事实，也就意味着该证据不具备关联性。

关于关联性还存在一个强弱的区别。例如民间借贷中，借条对于证明借贷关系的真实存在具有强关联性，但是借贷双方之间出借人富裕，借款人贫穷，对于借款关系真实存在仅具有弱关联性。因为贫穷并不一定意味着向富裕者借款。

但是一方贫穷一方富裕，辅之以借条可以提高单独一张借条对于待证事实的证明力，其中的桥梁便是经验法则。

同时需要注意的是，同样一份证据在不同的案件中关联性强弱也是不一样的。例如张三买了一把刀的收据，该收据用来证明买卖合同成立具有强关联性，但是用来证明张三杀了人，就仅仅是很弱的关联性，需要辅助其他证据形成证据链来使用。

同样的，具体到公证书的关联性，关于关联性的判断首先要明确待证事实为何，再进行针对性质证。

如果公证书能够直接证明待证事实，那么该公证书即具有强关联性。例如，待证事实为某公司存在销售被控侵权产品的行为，而公证书载明对的内容确实是在该公司购买的过程，那么该待证事实成立。

在待证事实不变的情况下，权利人提供的是从第三方买到的产品的公证，第三方口头表示是从该公司进货，那么此时的公证书对于待证事实虽然具有关联性，但是证明力较弱。

四、无证明力及证明大小的说明与辨析

达到这一步，在阐述一份公证书证明力的有无或者大小实际上是对上述证据“三性”的综合运用。

基本思路是，一份证据如果不是真实的，那么该证据就会因为没有证据能力而被排除不会进入下一环节；如果一份公证是真实的、但是存在合法性问题，达到了《民事诉讼法司法解释》第 106 条规定的情形，那么该证据会因为不合法而被排除；如果经过上述两个环节判断，一份证据满足真实性、合法性，此时需要考虑对方提出该份证据用以证明对的对象为何，从事实和法律，辅之经验法则判断，如该份证据与待证事实具有关联性，那么可以认定该证据与待证事实有关，质证中表述为“三性无异议”。

但是这并不意味着对方对待证事实完成了举证义务，可以继续对证明目的发表意见，如果该证据不能达到民事证明标准，不能使待证事实达到高度盖然性，那么承担举证责任的一方依然要承担证明责任，也即是该证据证明力弱，需承担证明责任一方继续提供证据。

五、结语

公证书作为证据材料的一种，本质还是需要贯彻民事诉讼法关于证据的质证规则，但是由于公证书作为证据的特殊性，质证中可以参照《公证法》、《公证程序规则》等规定进行特别观照和说明，以此来详细阐明，此间穿插的是一般性和特殊性的问题，以一般性为基础、关注特殊性，然后用一种运动变化的视角，结合个案的情况不断实践，相信面对一份哪怕多份作为证据的公证书，日后在庭审中也可以作出清晰的回应。

注：

[1]沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》[上]，人民法院出版社，2015 年版，第 348 页。

[2]肖建华：“证据属性之判断—比较法与法学方法论的启示”，《甘肃政法学院学报》，2006 年第 85 期，第 28 页。

[3]（ 2018 ）粤 1403 执异 5 号。

[4]肖建华：“证据属性之判断—比较法与法学方法论的启示”，《甘肃政法学院学报》，2006 年第 85 期，第 28 页。

[5]《公证法》26 条：自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。

[6]《公证法》31 条：有下列情形之一的，公证机构不予办理公证：

（一）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的；

（二）当事人与申请公证的事项没有利害关系的；

[7]葛宇锋：“公证涉诉中公证书证据效力类型分析”，《中国司法》，2008 年第 3 期，第 58 页。

[8]（ 2014 ）云高民三终字第 58 号。

[9]（ 2006 ）民三提字第 1 号。

[10] 张建伟：“指向与功能：证据关联新型及其判断标准”，《法律适用》，2014 年第 3 期，第 3 页。