民法的法条病理学[不完全法条]

【期刊名称】《法学》民法的法条病理学【副标题】 以僵尸法条或注意规定为中心【作者】贺剑【作者单位】北京大学法学院【分类】民法总则【中文关键词】 倡导性规范；训示规范；僵尸法条；注意规定；法条病理学；法学方法论【期刊年份】2019年【期号】 8【页码】 75【摘要】作为法学方法论的重要组成部分，传统法条理论关注正常的和健康的法条，却未曾顾及异常的和病态的法条，即由于逻辑结构和体系构造上存在瑕疵而欠缺适用可能或实益的法条。此类法条可称为“僵尸法条”或“注意规定”。在法条理论上，可将其分为赘文和残缺规定，其中赘文还可细分为雷同型赘文与隶属型赘文、整全赘文与不整全赘文等类别。僵尸法条或注意规定在现行民法中颇为常见，其根源主要在于学术供给不足、立法技术不精、历史惯性、政治影响、立法者的价值判断和过虑情绪等。其在明确立法者意图、提请司法者和当事人注意等方面乏善可陈，所谓的宣示意义也不无争议，且易引发解释疑义和司法误用。以僵尸法条或注意规定为中心的法条病理学是对传统法条理论的重要补充，其在民法之外的其他领域亦有借鉴或适用余地。【全文】【法宝引证码】CLI.A.1274266一、问题的提出法条理论是法学方法论的重要组成部分，其主要内容包括四个方面：(1)法条[1]的逻辑结构，尤其是完全法条、不完全法条等区分；(2)法条的体系关联，尤其是据此而生的规整，即由若干法条彼此说明和相互限制，共同组成的构成要件与法律效果齐备的法条集合；(3)法条或规整的竞合；(4)法律适用的逻辑模式。[2]这其中隐含了一个预设，即从逻辑结构和体系关联上看，所有法条都是可资适用的，都有独立价值。例如，完全法条自身具备完整的构成要件与法律效果，可单独适用；不完全法条虽在构成要件或法律效果上不齐全，但可与其他法条配合适用。这一预设与法条理论或整个法学方法论的重心即法律的解释与适用一脉相承。然而，除了基于自身逻辑结构或与其他法条的体系关联而可适用的法条之外，也存在因为逻辑结构或体系原因而不可适用或不应适用的法条。如果说前者是正常的和健康的法条，后者就属于异常的和病态的法条。传统法条理论高度重视健康法条的区分与适用，却较少关注此类“病态法条”的存在、分类与不适用情形。然而，鉴于病态法条在我国法上并不鲜见，我国一些学者对此早有关注，并相继提出以下多种概念予以阐释。[3]一是倡导性规范，即“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。[4]顾名思义，其第一重功能在于倡导，即提示风险和指引人们的行为；第二重功能在于否认某一法条为强制性规范。[5]例如，《合同法》270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定使用了“应当”一词，若属于强制性规范，则会影响合同的效力；但若为倡导性规范，则与合同效力无涉。[6]肯定某一法条属于倡导性规范还是否定其为强制性规范，在实践中往往是一个硬币的两面。[7]与倡导性规范类似的是民事诉讼法上的训示规范，其“仅仅要求行为人按照规范去做，但如果行为人不予遵守，也不会产生诉讼法上的效力”。[8]例如，《民事诉讼法》148条第2款第1分句规定“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书”，但即使逾期发送也不会影响送达行为的效力。[9]又如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》34条第3款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，但即使逾期提出诉请或者反诉，依然应予允许。[10]训示规范也具有双重功能，其正面功能为“训示”，即鼓励、强调、提倡、指引，以提高诉讼效率；而反面作用同样为否定某一包含“应当”一词的法条为强行性规范。[11]鉴于训示规范与倡导性规范颇为相似，且影响尚未及于民法，[12]为论述简便，下文不予涉及。但本文有关倡导性规范的分析大体亦适用于训示规范。二是注意规定。其发轫于刑法，意指“在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定”。[13]其价值是在罪刑法定、禁止类推的背景下，回答了刑法中较为普遍的转引法条的定性和适用问题。例如，《刑法》242条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。”该款规定如果为《刑法》277条妨害公务罪的法律拟制，则为独立的定罪依据，其构成要件不同于《刑法》277条；而且，其不能类推适用于相似场景。但如果该款规定为《刑法》277条的注意规定，则其不但构成要件与相似场景相同因而并非独立的定罪依据，针对相似场景也完全可能适用《刑法》277条而定罪。[14]民法学界对注意规定尚无专门研究，迄今仍处于简单援引和借鉴的阶段。[15]例如，《物权法》245条第1款第3分句关于侵害占有的损害赔偿规定应以过错为构成要件，其为《侵权责任法》6条第1款的注意规定。[16]又如，《合同法》96条第1款第3句并未改变提起确认之诉诉权的构成要件或法律效果，为《民事诉讼法》119条第1项的注意规定。[17]三是僵尸法条，即“徒有人形(位居法条之列)，却毫无生命迹象”，“不具有法律性质的‘法律条文’”。[18]所谓“不具有法律性质”，是指无法通过逻辑三段论的推理在个案中适用，无法成为裁判规范或行为规范。僵尸法条可分为照抄其他法律规定的“照抄型僵尸法条”、重复其他法律规定的“废话型僵尸法条”和缺乏构成要件的“无头型僵尸法条”。[19]以上三种理论都关注了某些不应当适用的病态法条，并初步梳理了其在合同法、物权法、民事诉讼法乃至刑法中的现状。尽管各自使用的概念、适用领域和角度各不相同，但都有开创之功。本文将在以往学界研究的基础上，[20]主要从以下两个方面展开分析和阐释。第一，关于病态法条的类型区分与现状梳理。基于法条的逻辑结构和体系构造，本文将所有不应当适用的病态法条区分为两类，一类系因体系上重复而无适用实益，另一类系因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能。前者为赘文，后者为残缺规定。倡导性规范和注意规定理论均未曾有类似区分，这在很大程度上源于其关注对象的有限，其中倡导性规范理论主要关注残缺规定，而注意规定理论则囿于赘文(且主要为刑法中的转引型赘文[21])的研究。相反，僵尸法条理论兼顾了部分残缺规定与赘文。笔者认为，法条理论或法学方法论所关注的法条应包括两大类：一类是传统理论之下的基于逻辑结构和体系构造具备适用可能和实益的健康法条；另一类则为基于逻辑结构和体系原因缺乏适用可能或实益的病态法条，即赘文与残缺规定。实际上，既有的三种理论均认同相应的病态法条不应适用，但唯有借助赘文与残缺规定的区分，才能透彻揭示病态法条不应适用的内在机理。作为类型区分的应用，本文尽可能全面梳理民法中的前述病态法条，不仅是希望有助于提升我国民法典的品质，更是欲借此阐明立法者确有可能制定不具有适用可能或实益的法条。因此，在解释时就不宜拘泥于法条的文义而忽视某一未曾言明的构成要件或法律后果，或轻信体系的无遗漏、无矛盾而肯认某一残缺的法条可以适用。相反，基于目的解释等解释方法，某一看似构成要件和法律效果齐备的法条实际上可能缺少某一构成要件，且为其他规定的重复；某一缺少法律效果的法条可能无法与其他任何法条结合适用。赘文、残缺规定以及以往的僵尸法条、注意规定、倡导性规范等理论都有助于增强法律解释者的底气，为其在解释论层面宣告某一法条不应适用提供扎实的理论依据。第二，关于病态法条的成因分析与利弊评价。既有研究鲜有关注病态法条的成因，但成因分析却是深刻理解此类法条的不二法门。至于利弊评价，既有研究各执一词，且相互之间缺少对话，因而也有探讨必要。类型与现状分析属于经典的本体论建构，成因与利弊分析则为进一步的追问与反思。需要说明的是，所谓健康法条和病态法条都是粗略的类比用语而非科学的概念和定义，且都是以法条理论为背景、以法律适用为语境所作的区分。一项法条究竟健康还是病态，关键在于其逻辑结构和体系构造有无瑕疵，并反映在司法中有无适用可能和实益。超出这一语境，健康的要素就更丰富，而病态的样态就更多元，典型者如以下三类法条。(1)休眠法条，也称“僵尸法条”，[22]即基于各种原因鲜有适用的法条。(2)错误法条，即内容错误，在立法论上应予否定的法条。(3)误入民法的法条，即从体系角度分析不应栖身于民法的法条。以上三类病态法条的判断标准分别为法律实效、价值判断和体系安排，与本文法条理论意义上的病态法条有所不同。[23]关于前述法条理论意义上的病态法条之命名，本文并未定于一端。就命名角度而言，倡导性规范和注意规定强调潜在的立法初衷以及法条适用的社会效果，僵尸法条则旨在强调法条的自身瑕疵以及法律适用的直接后果。基于法条理论的立场，僵尸法条的称谓更为可取。然而，僵尸法条有时还被理解为实然层面鲜少适用的法条，与休眠法条同义因而易生歧义。不同称谓背后的价值判断也显有不同，倡导性规范偏褒义，注意规定较为中性，僵尸法条则偏贬义；而价值判断往往见仁见智，并无绝对的真理。若考虑理论的实现可能性，反倒是倡导性规范和注意规定的概念略胜一筹，更易于为立法者和司法者所接受。当然，并非所有病态法条都有倡导之意，因而倡导性规范的解释力相对有限，但注意规定和僵尸法条之概念则难分伯仲。在法条理论层面，最为关键的概念其实是直接对应于法条逻辑结构和体系、体现法条适用可能与实益的二级分类，即赘文与残缺规定，而非作为其集合或简称的上位概念。换言之，无论前述病态法条名为注意规定抑或僵尸法条，均不影响赘文与残缺规定的二分法，亦不影响本文的其他分析。因此，下文原则上将僵尸法条与注意规定并称而不作区分。二、僵尸法条/注意规定的类型赘文是指纯粹因体系上重复而无适用实益的法条，残缺规定是指因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能的法条。两者构成了僵尸法条或注意规定之全部。[24](一)赘文赘文主要有两个划分维度。(1)内容的重复程度。据此，赘文可分为雷同型赘文和隶属型赘文，前者与被重复的规定相同，后者从属于被重复的规定。此外，有些赘文虽然也是雷同型或隶属型赘文，但采用了转引方式以致形式上较为特别，故将其单列为转引型赘文。(2)内容的整全程度，即与被重复的规定相比是否遗漏了构成要件或法律效果，据此，赘文可分为整全赘文和不整全赘文。转引型赘文因为转引不可能遗漏构成要件或法律效果，故属于整全赘文。需要注意的是，新旧法的更替也会导致条文重复，如《合同法》的诸多规定与《民法总则》重复。这诚然也是赘文，但基本为一时之现象，待新法颁布且旧法被清理后即不复存在，故可称为“一时性赘文”。这与其他无关乎新旧法更替的赘文有所不同。1.雷同型赘文雷同型赘文分为两类。第一类是整全雷同型赘文，其或者原封不动地照抄其他法律规定，或仅改变措辞但内容仍然相同。例如，《民法总则》124条第1款“自然人依法享有继承权”的规定看似规定了继承权，但鉴于《继承法》对此已有更为具体的相关规定，因而不过是对后者的综述和重复。[25]第二类是不整全雷同型赘文。如《民法总则》143条关于法律行为生效条件之列举规定，一方面与《民法总则》第144～146条和第153条等无效事由之规定重复，另一方面又遗漏了条件、期限、代理权、不构成恶意串通等内容。[26]雷同型赘文是赘文识别中的一个难点。两个互有重复的条文若彼此为隶属关系，则隶属者为赘文，但若彼此为雷同关系，则何者才是赘文？关键判断标准是立法的逻辑体系。继承权应属于《继承法》而非《民法总则》的规范内容，故《民法总则》124夫妻本是同林鸟条第1款系赘文；法律行为的生效要件及违反后果不便于从正面穷尽列举，而宜从反面逐一规定，故《民法总则》143条系赘文。2.隶属型赘文隶属型赘文也分两类。第一类是整全隶属型赘文。例如，《合同法》117条第1款“但法律另有规定的除外”，实为《合同法》123条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”之整全隶属型赘文。《合同法》133条中的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”虽然略有不同，但其中“但法律另有规定……除外”亦为赘文；换言之，仅保留“但当事人另有约定的除外”才是简洁而正确之表述(《合同法》中亦不少见)。[27]第二类是不整全隶属型赘文。例如，《物权法》37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”通常而言，该条为《侵权责任法》6条第1款的隶属型赘文，且遗漏了过错要件。因为解释上若不承认过错要件，则将导致以下后果。一是将抹煞过错侵权和无过错侵权的区分，但凡侵害物权竟一律构成无过错责任；二是将导致物权保护和人身权保护的价值失衡，侵害物权一律构成无过错责任，但侵害人身权原则上却构成过错责任，以致对人身权的保障力度反倒弱于物权。在其他情形下，《物权法》37条也相应为产品责任、机动车交通事故责任等无过错侵权以及《物权法》242条、第244条等规定的特殊侵权的隶属型赘文，且同样遗漏了相关构成要件，如产品缺陷、交通事故、善意占有、恶意占有等。[28]《物权法》〕36条与之类似，亦为有关侵权责任的不整全隶属型赘文。隶属型赘文不同于例示规定。两者虽都从属于一般规定，但隶属型赘文无适用实益，而例示规定有适用实益。由于以适用实益为判断标准，两个概念之间难免有模糊地带，但通常仍有较为清晰的分野，以下分别说明。例示规定往往涉及对概括条款、不确定概念等的类型化。例如，《侵权责任法》第49～52条作为对“机动车一方”侵权的类型化，均为《道路交通安全法》76条的例示规定。又如，《合同法》42条关于缔约过失的三项规定形式上互不重合，属于“例示+兜底”的关系。但若将该条修改为“当事人在订立合同过程中有下列违背诚实信用原则的情形之一”，即将该条的结构改造为“定义+例示+兜底”，使违背诚信原则成为构成要件之一，该条前两项规定仍然不是隶属型赘文，而是例示规定(和独立的请求权基础)。作为“违背诚信原则”的法定类型，其可以极大地避免司法裁量的不确定性。相反，即使涉及概念的具体化，只要无适用实益而仅为逻辑上之重复，如物权之于财产、房屋之于物，则其中之一必为赘文，即使两者位于同一法条甚至同一语句亦是如此。例如，《继承法》3条先定义“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，然后列举公民的收入、房屋等财产，最后以“公民的其他合法财产”作为兜底。前述定义与其后的“列举+兜底”内容重复，两者必有其一为赘文(鉴于两者内容相同，孰为赘文则两可)。[29]3.转引型赘文转引型赘文或是雷同型赘文，或是隶属型赘文，但在现行法上多为隶属型赘文。例如，《物权法》38条第2款“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任”的规定在内容上从属于被转引的规定，自身并不包含任何特殊构成要件或法律效果。转引型赘文属于雷同型赘文者较为少见，如《侵权责任法》48条规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该条为《道路交通安全法》76条的雷同型赘文。转引型赘文有别于正常的转引规定。后者如《物权法》31条规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”该条为转引规定而非转引型赘文，原因在于仅有部分构成要件或法律效果与被转引的规定相同，其他则有不同，因而有适用实益。有些不完全法条也包含转引措辞，但既非转引型赘文也非转引规定。如《物权法》5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条并非转引其他规定，而是强调物权法定，即既不能由当事人约定，也不能听凭(狭义)法律之外的文件规定。相反者如《侵权责任法》7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”该条较被转引的规定并无任何构成要件或法律效果上的不同，也非旨在强调无过错侵权法定，因而并非不完全法条，而是转引型赘文。[30](二)残缺规定依据法条的逻辑结构，残缺规定似包括缺少构成要件和缺少法律效果两类。但前一类型并不存在，这并非因为很少有立法者会规定诸如“甲有权向乙请求支付损害赔偿”之类的无任何构成要件而空有法律效果的“无头”法条，而是因为即使是前述法条，至少也包含主体、损害等构成要件。因此，可能存在的仅是后一类型，即虽有构成要件但无法律效果的残缺规定。残缺规定主要是因自身缺少法律效果而无适用可能。其典型如《合同法》12条第1款：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：……”即使当事人违反上述规定，也不会有任何法律后果。但是并非任何缺少法律效果的规定都是残缺规定，主要涉及以下两种情形。(1)民法基本原则。在法理学上，由于对法律实证主义持不同立场，法律原则是否属于法律或法律规范有一定争议。[31]但就我国民法而言，由于民法基本原则为实证法所明定，故无疑为法律规范。而且民法基本原则虽然仅有构成要件而无法律效果，但一般认为其在一定情形下仍有适用余地，故并非残缺规定。[32]立法的基本原则通常位于各法的第一章，但有时也见于其他位置，如《民法总则》132条(禁止权利滥用原则)。(2)部分不完全法条。不完全法条也可能欠缺法律效果，但因为能与其他法条结合适用，同样不属于残缺规定。如《物权法》184爱法律，有未来条第1项关于土地所有权不得抵押之规定虽欠缺法律效果，但作为强制性规定仍可与《合同法》52条第5项结合适用，从而使土地所有权的抵押行为无效。[33]总之，残缺规定无适用可能，主要源于自身缺乏法律效果，无法单独适用；同时也源于体系上缺乏奥援，无法与其他规定结合适用。逻辑结构的瑕疵与体系上缺乏配套共同导致了残缺规定，由此也加大了对其进行识别的难度。一个法条是否为残缺规定不仅取决于其自身有无法律效果，还取决于体系上有无配套规定，两者都可能需求助于法律解释。事实上，无论是残缺规定还是赘文，其判定标准固然是逻辑结构和体系构造上存在瑕疵，但逻辑结构和体系构造有无瑕疵却是法律解释的结果。法律解释决定了某一法条的构成要件与法律效果为何，包括是否遗漏了某项文义上欠缺但其实应予补充的构成要件，是否自身欠缺法律效果且在体系上无法与其他规定结合适用。[34]赘文与残缺规定只是在法律解释完成之后，在法条理论层面对同一结论的重新表述。其无法代替法律解释，至多可能为潜在的解释结论提供一定的说辞，亦即法条理论层面的规范定性。例如，《合同法》10条第2款规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”。如果认为书面形式仅有证据、警示等功能，且《合同法》36条亦未明定违反书面形式规定的法律后果，则前述规定并非强制性规定，不能与其他规定结合适用，其为残缺规定(倡导性规范)；但如果对书面形式规定的目的作其他理解，或认为《合同法》36条包含了违反书面形式要件的法律后果，则前述规定为强制性规定，是正常的不完全法条。[35]残缺规定也不同于不整全赘文。残缺规定欠缺任何法律效果，如《合同法》12条第1款；而不整全赘文通常只欠缺部分构成要件，如《物权法》37条。三、僵尸法条/注意规定的现状下文以《合同法》《物权法》《侵权责任法》《民法总则》为样本，勾画我国民法中僵尸法条或注意规定的众生相。《民法通则》的内容已为前述四部法律基本覆盖，故不予涉及。由于牵涉众多，原则上仅列表展示，仅在有必要尤其是有争议时才略作说明。(一)《合同法》《合同法》中的僵尸法条/注意规定如下表1。关于下文表格所涉法条的列举需要说明如下两点：(1)括号内为被重复的正常法条，常见法律用简称，如“合8IS1”即《合同法》8条第1款第1句；(2)法条之间一般用分号隔开，用顿号则表明条文彼此相似。表1《合同法》中的僵尸法条/注意规定[36]······