第七章法的规则[张恒山:四要素说]

第一节 法律规则 第一节 法律规则 法律规范 在汉语里面“规范”与“规则”一般不作区分。在英文里面“规范”与“规则”是有区别的在法学上用Norm(normKK: [ ]DJ: [ ]n. 1. 基准;规范2. 定额;分配之工作量) 和Rule(KK: [ ]DJ: [ ]n1. 规则,规定,章程,条例[C] 2. 习惯,通例,常规[C] 3. 支配,统治;统治期间[U] 4. 尺;标准[C] 1. 统治,管辖;控制,支配2. 裁决,裁定[O][+that] 3. (用尺)划(线) vi1. 统治,管辖;控制,支配[(+over)] 2. 作出裁决[(+on)] 3. (价格等)维持在某一水平)分别表示这两种不同的东西。根据《牛津法律大辞典》的解释Rule(规则)是“关于某些事项的法律规定的陈述通常比学说或原则更加详细和具体”。Rule可以由成文法规定也可以由判例法即普通法规定。Norm(规范)指“团体成员所接受的行为规则或标准”。……它 “不及法律规则具体”。可见英文中的Norm是指包括道德规范在内的一切社会规范。而英文Rule较接近于汉语“法律规范”。中国法学对“法律规范”与“法律规则”一般不作区分可以通用。在中国法学中法律规范(或法律规则)通常有两种用法一是广义的法律规范指称法律它包括法律原则、法律概念、法律技术性规定和法律规范四个要素;一是指称法律上的具有严密逻辑结构的行为规则因此它排除了非规范性的法律要素是狭义的法律规范。无论广义的法律规范还是狭义的法律规范都是指实在法应当是规范分析的重点。狭义法律规范是本书进行法律分析研究的一个重要范畴是本书法律分析的一个基本立足点和主要对象。 1、�6�7�0�2 (一)规范与法律规范 “规范”的核心意义在于其是人们行为的指针和标准对人们的行动起着一种指引作用。规范有很多种如社会规范、技术规范、语言规范等其中社会规范又包括道德规范、宗教规范、法律规范等。这些不同的社会规范都能对人们的行为起到指引作用从而使社会处于一种有秩序的状态。 法律规范的概念 法律规范是规范分析中的一个基本范畴。法律规范是个多义词人们在多种情况下对它作不同的理解。最常见的是把它与法律混用即把它作为法律规范、法律原则和法律概念和法律技术性规定四个要素的统称。这在一定场合是允许的。在分析法学理论中有时也存在这种倾向但我们在此必须予以界定: 法律规范是法律要素之一它不是指法律也不包括法律原则、法律概念和法律技术性规定而是指在法律中占主要成分的那些规范或规则。有人称法律规范为“调整典型性的社会关系的具有一定的逻辑结构的一般规则” ①吴大英、任允正:《比较立法学》法律出版社1985年版第216页但这一定义仍然不能将法律规范与法律相区别。我们认为给法律规范下定义必须注意到它的三个方面特点:第一它与法律条文的关系;第二它的逻辑结构问题;第三是一种行为规则。 根据法律规范这三个方面的特点我们可以把法律规范定义为:通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。 二、法律规范的特征 (一)从它的外部形式来考察 1.词文特征。法律规范以法律条文为载体离开法律条文就无以表达。法律规范的表达形式是简明扼要的其词句既通俗化又专门化。 2.逻辑特征。法律规范在形式上的逻辑是严密的、和谐一致的。 (二)从它的内容来考察 1.法律规范以权利义务为核心内容。任何法律规范都首先指明人们的行为模式而这种行为模式就是权利和义务。 2.法律规范的内容具有概括性、一般性。法律规范作为一种行为规则它规定的只是同类行为与事件的典型场合。它舍弃了一切个别案件、个别行为、个别事实、个别关系以及个别人物的特殊性一面通过思维的过滤和抽象规定了同类行为和事件的典型模式。 3.法律规范包涵的信息是明确无误的具有可预测性的。它总是确切地告诉人们可以做什么不可以做什么以及必须做什么。 4.法律规范中有大量的罚则内容的规定。这是法律规范区别于道德规范的一大特征。任何法律规范都有后果归结这一要素而这些后果中最为常见的是惩罚性的后果即罚则。罚则是以强制力为特征的法律的强制性主要是通过罚则来表现的。相反道德规范只有行为要求它没有罚则这一内容也并不需要强制力作为保证。 (三)与法律整体的关系 1.法律规范对法律具有从属性、依赖性。法律规范作为法律的一个要素它同法律原则、法律概念、法律技术性规定等等一起构成了法律这个整体。 2.法律规范具有要素的相对独立性。法律规范作为法律的一个部分它是相对独立的。 3.法律规范具有互动性。法律规范固然是相对独立的个体但是这个个体或要素在法律这一整体中又绝不是毫无联系的。它是作为法律这个有机体中的一个“细胞”它与其他“细胞”之间是相互联系、相互作用的。 4.法律规范具有内容与作用的差异性。各个法律规范在法律整体中的内容、作用与地位都是不尽相同的相互不可取代。 (四)从它的实际运作来考察 法律规范一旦制定生效它必然会在实际生活中被遵守、被执行、被适用。 因而我们在考察了静态的情况后还有必要了解它的动态特点。 1.法律规范的普遍约束力是针对同类主体和同类行为的。法律具有概括性、一般性它针对的对象是一般的行为和事件。所谓法律的普遍性是就法律整体笼统而言的而法律规范的普遍性则是指法律规范对一定时间、一定空间中的同类的主体、同类的行为、同类的事件普遍发生法律约束力。 2.法律规范总是被反复适用的。正因为法律规范具有普遍约束力所以当法律规范的条件假设的事实内容存在时就适用这一法律规范。当第二次出现这种条件时还是适用这一规范。依此类推就形成反复多次的适用该法律规范。正是基于这一前提人们才会感受到法律的稳定性(法律不是朝令夕改的)也正是因为这一前提人们感受到了法律的公正性(法律不是因人而异的)。 3.法律规范被适用时总是通过演绎推理的思维过程。由于法律规范是概括、一般、抽象的因此在把法律规范适用于具体的人或事时适用者必然会经过一个从一般(法律规范)到具体(人或事)的演绎推理的逻辑思维过程。推理的参照物是法律规范。适用者不可能在没有作演绎推理的情况下进行法律 适用。 (五)法律规范的局限性 法律有其固有的弱点“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度但是它像其他大多数制度一样也存在一些弊端”① ①[美]博登海默著邓正来译:《法理学:法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社1999年版第402页。在中西方法学史上围绕人治与法治问题展开的争论从某种意义上说就是在讨论法律的利与弊问题。主张人治的一方看到并夸大了法的弱点而主张法治的一方则忽略了法的弱点或是缩小了法律的弱点。近现代许多法学家都或多或少注意到了法律的局限性或弊端有的是从法律价值角度分析的有的是从法律实际运行角度论述的我们在这里所讲的法律规范的局限性是仅仅从法律规范的角度作实证的分析。大多数法律规范的局限性是派生于法律规范的特征的因此这也是法律规范本身固有的。现归纳于下: 1.法律规范无法也不必穷尽一切可能发生或存在的社会现象因此会存在遗漏。这是因为法律规范毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的任何语言都不是万能的它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件;另外法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的甚至是不可能的因而法律规范也不必去穷尽一切社会现象。 2.法律规范有僵化的潜在势力。由于法律规范在内容上具有概括性、一般性表达形式上具有简要性与抽象性在适用时又必须是相对稳定的。而法律规范被具体适用的对象总是具体行为或事件它们是千姿百态变幻无穷的因而当客观情势发生变化时它就有不适应情势的可能性。 3.语言的拙劣性。法律规范都是通过法律条文的词汇、语言表达的而词、语无非是一种表达意思的符号它可能准确地表达一个意思但也不排除一个词语被曲解的可能性。 4、

法律规范留有许多自由裁量的余地给适用带来标准难以统一的问题。尽管法律规范是统一的行为尺度但它存在许多不能作具体、确定规定的地方。 5、法律规范是抽象的一般的当它被适用时总是要经过法律推理而这种推理过程是极其复杂的因而也暴露了法律规范的弱点。在这种推理过程中往往会离不开适用者的主观意志因而也就渗透了适用者个人化的非理性因素。 法律规范的上述局限性或弱点派生于法律规范的特征因而它们是客观存在的难以避免的关键在于我们了解、掌握并限制这些带规律性的东西。我们不可能没有法律我们只有在认识必然的前提下去不断完善法律。 【资料与应用】 1、对法律规范的构成最常见的是“二要素”说和“三要素”说而现在学界多认同的是以“行为模式”和“法律后果”为要素的“二要素’’说。“三要素说始于苏联法学家对法律规范要素进行的考察他们将法律规范的要素归纳为三个.即“假定”、“处理”和“制裁”。所谓“假定”是指规范中所指出适用行为规则的条件的那一部分;所谓“处理”是指对于本行为规则的说明或法律规范中反映行为规则本身的那一部分;所谓“制裁”指对不遵守法律规范的后果的规定。但该“三要素说”有其明显的局限性表现在:(1)它把“假定’’与“处理”分开来实际上人为地割裂了法律规范最核心的部分。我们常说法律规范是行为规则“假定”是这一行为规则的一个有机组成部分不能与''处理’’相分离。比如. “夫妻在婚姻存续期间所得的财产归夫妻共同所有”这一条文中按“三要素说”的理解其“假定”部分是“假如两人是夫妻关系并且财产是在这种关系存续期间所得的”“处理”部分是“财产归夫妻共同所有”。事实上这里的两方面不能分开否则t'财产归夫妻共同所有”就是无的放矢的规范它表达不了一个完整的意思。(2)“制裁’’作为一个要素的归纳是不够全面的。因为法律规范中除了制裁之外还有“确认无效’’(不一定予以制裁)、奖励等对行为后果的法律归结。(3)将法律规范的要素与法律规范适用结合起来考察是传统三要素说的特点但也由此派生出一个缺陷:将法律规范的要素与法律规范适用的逻辑 (法律适用的推理逻辑)混为一谈这就势必造成对法律规范要素的认识错误。尽管如此该理论还是为中国法理Cg,-研究法律规范奠定了十分重要的基础。最近。又有学者提出所谓新的''四要素”说把法律规范的要素分为“假定条件”、 “法定责任”、“指明违反义务的行为”和“制裁”可以说是进一步的探索之一。参见张恒山:《法理要论》北京大学出版社2002年版第47页。 2.法律规范不同于法律条文。在前文中我们已经讲到法律规范研究是对法律作形式的研究。在这里我们又碰到一对在形式与内容上的关系即法律条文与法律规范的关系。法律条文是法律规范的语言表现形式法律规范是法律条文的内容。正如词表达了概念一样没有词也就无法k,-达概念。同样没有法律条文也就无法表达法律规范。任何法律规范都是通过法律条文来表现的。法律规范与法律条文的关系有以下几种情况:(1)一个法律条文有可能直接表达了一个法律规范的两个要素法律上这种情况占绝大多数;(2)一个法律条文有可能省略法律规范中的某个要素但仍完整地表达一个法律规范所要表达的意思这种情况是较少见的;(3)一个法律条文有可能不只是表达一个法律规范即可能表达两个或两个以_kS法律规范;(4)一个法律条文可能根本不表达法律规范这种条文也不可能从中推理出任何法律规范;(5)一个法律条文可能在规定条件假设与后果归结之前对该规范的核心内容作出总体的概括旨在强调。 3.后果归结有两大类即肯定式后果归结、否定式后果归结。据此我们还可以把它们分为:积极肯定式、消极肯定式、积极否定式和消极否定式四种后果归结。第一积极肯定式后果归结是指法律规范确认某种行为合法并予以奖励或鼓励或授予其他派生的权益。予以奖励或鼓励在我国科技法中有许多这样的规定。另外授予派生的其他权益它是指根据法律肯定式态度的前提赋予当事人某些新的权益。比如没有法定义务或约定为避免他人利益受损失进行无因管理或服务的“有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”就是一项新的派生的权益。第二消极肯定式后果归结。这主要是对某种行为“确认有效”比如“代理人不得擅自转托他人代理;如遏紧急情况为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外”这一法律规范中的后果归结就是确认该转托代理行为有效。有时法律规范对某种行为采取“免责”的态度也可视为消极肯定式后果归结。如因不可抗力不能履行合同或造成他人损害的不承担民事责任其后果就是法律对其责任予以免除。第三积极否定式后果归结是指法律规范确认特定的行为违法并予以处罚或课以派生的义务。这种后果归结的前提是行为违法。它在法律中尤其是在刑事法律中是最为普遍的。但必须指出的是所谓 “课以派生的义务”并不一定是处罚性的它还可能是补偿性的这在民事法律中常见比如路上拾遗属不当得利的应当返还财物这就是一种补偿性的派生义务。第四消极否定式后果归结。这是指法律对某种行为或事件的态度虽然是否定的但又不应当予以处罚因而作出了与前三种不同的后果归结即只采取确认无效的态度和立场。比如对“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱”法律只确认其无效不可能予以处罚。根据这四类后果归结我们得知:并非法律予以否定的就是要予以处罚的;予以否定的并非必定是采取处罚的。还有补偿性的后果归结。 4.柏拉图在《政治家篇》中借“异邦人”之口表达了他关于法律或法律规范的弊端的观点他说:“在人类生活中没有任何东西是静止不动的这就注定不可能用什么高明的知识打算颁布一项简单的法规去永远处理每一件事情”法律“如同一个顽固而又无知的人他不容许任何人做任何违反他命令的事情——哪怕别人遇到了新情况也不行尽管这样做比它自己规定的办法好得多”。 (二)法律规范与法律规则辨析 在中国目前的大部分法理学教材中法律规范与法律规则也是互相通用的两个概念。随着立法技术的改进在现代成文法中出现了越来越多的法律原则法律原则对主体行为进行指引和规范的方式与法律规则相比有明显的不同。因此有必要将法律规范与法律规则加以区分将法律规范作为上位概念法律规范包括法律规则和法律原则两种规范形式。法律规则和法律原则分别以不同的方式发挥对人的行为的指引和规范作用。 我们尝试将法律规范定义为:法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。而法律规则是明确具体规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定法律规则是法律规范的一种。法律规范对主体行为的调整和规范主要通过法律规则来实现。 [法律规则特色] 法律规则与针对个别人或事项的个别性命令不同它具有两大特色: (1)法律规则是普遍的行为模式具有可重复适用性。例如“禁止刑讯逼供违者处以自由刑”[自由刑一般指剥夺人身自由的刑罚自由刑是以剥夺人的基本权利之一的自由为主要内容受刑者在一定的设施内被拘禁。从法益的意义来理解是自由法益的剥夺。执行这种刑罚的物质保证是森严壁垒的牢或狱。自由刑是人类进入资本主义社会时成为了刑罚体系的中心替代了奴隶社会和封建社会以生命刑与身体刑为刑罚体系中心的地位。自由刑有广狭义之分的:广义的自由刑包括剥夺自由刑和限制自由刑而狭义的自由刑则仅指剥夺自由刑。一般通说的自由刑指的是狭义的自由刑。]这一法律规则在承认其法律效力的时间空间范围内可以重复适用这与个别性命令不同个别性命令不能重复适用例如“处某甲行政拘留三天”的行政决定就只能运用一次。 (2)法律规则可以适用于一定的角色群或适用于一定法域中所有的人即法律规则不是针对特定的个人的而是对具有相同特性的个体普遍适用的也就是具有适用的普遍性。例如效力及于全国的法律规则对全国的自然人或团体人均可适用(当然要符合规则设定的条件)效力及于某一地区的法律规则对这一地区的自然人和团体人普遍适用。相对照之下

对某甲的行政命令只能对某甲适用不能对某乙或某丙适用。 [张本]法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要因素。 2、�6�7�0�2法律规则的逻辑结构 [张本]近年来我国法理学界对传统的“三要素说”进行检讨和发展出现了以下主要观点:(1)认为法律规范在逻辑上一般由“行为模式”和“法律后果”两部分构成。(2)认为法律规范是由“权利义务的规定”和“法律后果的归结”两要素构成。(3)认为法律规范应当由法定权利义务、表现法定权利义务的材料和法的归结三种要素构成。(4)认为法律规范应当由“假定前提”、“行为通例”、“行为反例”、“不利后果”四个要素组成。(5)认为法律规范应当由“假设行为”和 “法律后果”构成。(6)认为法律规范应当由适用条件、行为标准和法律后果三部分构成。它们的共同之处是都注意到了“行为模式”要素和“法律后果”要素。可见这两项要素是法律规范所不可缺少的。 [张本]但它们与传统“三要素说”都有一定的局限性。这六种观点的一些共同缺陷是忽略了法律规范的一项要素——“条件假设”它是“法律后果”的“条件”。一般来说法律条文都对条件假设这一要素作出规定通过刑法规范我们会认识得更清楚比如在“敲诈勒索公私财物的处3年以下有期徒刑或者拘役情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑”条文中“敲诈勒索公私财物的”和“情节严重的”两个内容是处以相关刑罚的前提和条件。如果没有这个内容我们就无以作出处理即后果归结。我国刑法分则共103条除第90条之外其余102条都有“条件假设”的规定。如果没有这一规定那么至少是刑法的处罚或制裁就没有了针对性和处罚的理由。同时“条件假设”既不能独立作为法律规范又不能作为“法律后果”它们都不是包涵关系、兼容关系。有人将 “三要素说”的“假定”作了扩大解释认为“假定”也是“制裁”的前提或条件这恰恰证明了“条件假设”部分的客观存在和重要性。“条件假设”是不容省略的。 事实上行为模式是法律规范本身。任何一个法律规范都是一个行为模式。 [张本]过去理论上都认为行为模式指法律规范中规定“可以这样行为、不得这样行为和必须这样行为”三种类型其实按照传统理论解释的法律规范本身也都是规定“可以这样行为、不得这样行为和必须这样行为”的。法律规范中没有“行为模式”这个要素并不会影响其完整性。因为在大多数法律条文中都不存在传统理论所谓的“行为模式”这一要素。过去的理论把行为模式与法律规范的关系说成是从属关系这是不正确的事实上它们是重叠关系、同一关系。 [舒本] 法律规则的结构是指一个法律规则由哪些要素构成以及这些要素之间在逻辑上的相互连接结构。 任何法律规则具有假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。 假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分: (1)法律规则的适用条件。即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情况下法律规则对人的行为有约束力的问题。其内容有关法律规则在什么时间生效在什么地域生效以及对什么人生效等。 (2)行为主体的行为条件。 行为模式指法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分。它是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求。根据行为要求的内容和性质不同法律规则中的行为模式分为三种: (1)可为模式指在假定条件下人们“可以如何行为的模式”。 (2)应为模式指在假定条件下人们“应当或必须如何行为”的模式。 (3)勿为模式指在假定条件下人们“禁止或不得如何行为”的模式。从另一个角度看可为模式亦可称为权利行为模式而应为模式和勿为模式又可称为义务行为模式。它们的内容是任何法律规则的核心部分。 法律后果指法律规则中规定人们在做出符合或者不符合行为模式要求的行为时应承担相应的结果的部分它是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同法律后果又可分为两种 (1)合法后果又称肯定式的法律后果是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。 (2)违法后果又称否定式的法律后果是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止或要求恢复、补偿等。 法律规范的逻辑结构新论——邹爱华�0�2 �0�2 2005年07月21日 15时57【内容提要】将法律后果界定为法律规范的逻辑构成要素不仅与法律规则和法律部门的划分理论相矛盾而且与立法、执法和司法实践相冲突。法律后果中应包含奖励有肯定性法律后果和否定性后果。规范适用的条件应是法律规范的逻辑构成要素。法律后果要素本身就是一个完整的法律规范法律规范的逻辑结构只由规范适用的条件(或称为假定)和行为模式(或称为处理)构成。 我国《公司法》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。”下列说法中正确的是(�0�2)。   A、这一条文规定了法律规范的“假定条件和处理模式”   B、这一条文规定了法律规范的“假定条件”   C、这一条文规定了法律规范的“法律�0�2后果”   D、这一条文规定了法律规范的“处理模式”、“假定条件”和“法律制裁” 事例:分析下列法律规范的逻辑构成。 以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的处3年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金;情节严重的处3年以上十年以下有期徒刑并处罚金;情节特别严重的处十年以上有期徒刑或无期徒刑并处罚金或没收财产。(《中华人民共和国刑法363条》) 法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成。 假定条件:指法律规则中有关部门适用该规则的条件和情况的部分即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。包含两个方面:(1)法律规则的适用条件。(2)行为主体的行为条件。 本条的假定条件为:“以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”。 2.行为模式:指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分。根据行为要求的内容和性质不同法律规则中的行为模式分为三种: (1)可为模式(可称为权利行为模式) (2)应为模式(义务行为模式) (3)勿为模式(义务行为模式) 本条的行为模式为勿为模式条文中省略了意为“中华人民共和国公民禁止以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品” 3.法律后果:指法律规则中规定人们做出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。根据人们对行为模式所做出的实际行为的不同法律后果又分为两种: (1)合法后果又称肯定式的法律后果 (2)违法后果又称否定式的法律后果 本条的法律后果为“处3年以下有期徒刑拘役或者管制并处罚金;情节严重的处3年以上十年以下有期徒刑并处罚金;情节特别严重的处十年以上有期徒刑或无期徒刑并处罚金或没收财产” 需要注意的是法律规则与法律条文是既相互联系又相互区别的两个概念。法律规则是法律条文的内容法律条文是法律规则的表现形式:并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的也不是任何条文都完整地表述一个规则的或只表述一个法律规则的。 在立法实践中通常采取两种不同的方式来明示人们的行为界限分别以不同的条文规定表现出来。具体而言大致有以下几类情形: (1)一个完整的法律规则由数个法律条文来表述; (2)法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述; (3)一个条文表述不同法律规则或其要素; (4)法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 三、法律规则的分类 [张本]对法律规则进行分类具有重要的理论和实务意义。从理论上讲有利于对法 律规则进行研究、编排使其形成一个有机的协调的体系;从法律实务上讲对法律规则的分类有利于对法律规则的理解确定其效力等级、适应范围等等。 依据不同的标准和出于不同的目的可对法律规则做出不同的分

类。按法律 规则适用的领域不同可将它分为刑法规则、民法规则、行政法规则、诉讼法规则等等;按法律规则的内容不同可将它分为实体性规则、程序性规则(如非法证据排除规则);按法律规则所属的不同法源可以将它分为制定法规则、习惯法规则、普通法规则、衡平法规则;按法律规则的位阶不同可以将它分为宪法性规则、普通法规则、规章性规则;按法律规则适用过程中裁量权的有无可以分为客观性规则和裁量性规则。客观性规则的条件明确毫不含糊裁量性规则不实施裁量便无法实施。[①参见[美]弗里德曼著李琼英、林欣译:《法律制度》中国政法大学出版社2004年版第341页]对法理学研究与实务意义较大的分类有以下四种: 依据不同的标准可以对法律规则进行分类。常见的分类如下: (一)授权性规则、义务性规则和权义复合规则 [张本]从法律规则内容上看可以将它分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系为人们的自主行为和良性互动提供行为模式为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由对于权利主体来说不具有强制性它既不强令权利人作为也不强令权利人不作为。相反它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。例如“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利”就是一个授权性规则。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等等用语。授权性规则在法律中所占的比重随着法律的进化而递增。在现代法律中授权性规则占首要地位。 义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则。与授权性规则不同义务性规则表现为对义务主体的约束为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征: 第一强制性。义务性规则通常具有强行性对于不履行义务的人具有强大的压力违反义务性规则的主体常常要付出代价即法律会做出否定性反应这种反应可能是否定行为的合法性、做出处罚或责令做出赔偿或补偿等等。 第二必要性。为了维护社会成员的自由和利益、维系社会安全和法的权威义务性规则是必须的没有义务性规则社会将不存在。在法治社会这种必要性还表现在立法者确定一项义务性规则必须有“社会必要性”即义务性规则的确立必须有这一规则保护的更高的价值否则就不得规定因为义务性规则本身是一种负担随意确定义务性规则本身构成对公民权利的侵犯。 第三不利性。义务性规则虽然对他人和社会有利对义务人却是不利的是一种牺牲或“克己”。应当指出有些论著将法律规则分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则三大类将禁止性规则与义务性规则并列的做法是不可取的。因为义务本身包括作为义务和不作为义务两种禁止性规则规定的是不作为义务它其实是义务性规则中的“不作为义务规则”。将禁止性规则与义务性规则并列犯了子项相容的逻辑错误。规定作为义务的义务性规则常采用“应当”、“应该”、“必须”等术语;规定不作为义务的义务性规则常采用“不得”、“禁止”、“严禁”等术语;或者在描述行为模式后加上不利的法律后果。 权义复合性规则指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合 规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委 任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合性规则的特点是一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为另一方面做出的这些行为又是他们不可推卸的义务。从有权作为的一面来看它具有授权性规则的特性从必须或应当作为的一面来看它又具有义务性规则的属性。法律授予权力的规则通常是权义复合性规则因为权力本身是一种作为的能力同时不按法律的规定作为本身又是违法。例如如果宪法规定某机关有权“监督宪法的实施”如果该机关不去监督则构成不作为违法。 按照法律规则所设定的行为模式的不同可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。 授权性规则是规定主体可为或可不为一定行为以及要求其他主体为一定行为或不得为一定行为的规则。授权性规则是主体享有法定权利的依据而且该类规则具有可选择性主体可以行使授权性规则所赋予的权利也可以放弃行使该权利。 义务性规则是规定主体应当为一定行为或不为一定行为的规则。义务规则以法定义务形式为主体设定必要行为的尺度该类规则具有强制性而不具有可选择性主体对自己的法定义务只能履行而不能拒绝。义务性规则分为两类:一类是命令性规则即规定主体应当履行当为义务(亦称积极义务)的规则;另一类是禁止性规则即规定主体不得作为的义务(亦称消极义务)的规则。 权义复合规则是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。这类规则的特点是一方面主体有权按照法律规则的规定做出一定行为另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的责任。否则将承担相应的法律责任。 事例 张某在路途中遭到流氓殴打跑到附近的派出所向值班民警求救民警要求张某给“保护费”张某没有答应于是民警拒绝给予保护导致张某被打成残疾。事后张某向法院提起行政诉讼状告派出所民警行政不作为。法院审理案件之后认为由于公安机关不履行法定行政职责致使张某的合法权益遭受损害应当承担赔偿责任。 依据法律规定公安机关负有维持社会公共秩序、维护公民生命财产安全的职责。这种职责既是公安机关所享有的一种权力同时也是一种必须履行的义务。如果公安机关拒绝履行这种义务将承担相应的法律责任。 (二)强行性规则与任意性规则 从法律规则的强制性程度上来看可将它分为强行性规则和指导性规则。强行性规则指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则国际强行法规定的规则是强行性规则。指导性规则指行为人可自己决定是否按规则指定的行为办事规则只具有指导意义而不具强行性的规则这是一种命令性较弱的义务性规则。国际法上许多规则对国家来说属指导性规则。例如联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务但它的义务对成员国立法机关只具有指导性不具有强行性。再如行政法中课以国家机关义务的大部分规则是强行性规则国家机关必须照办但是在英国行政法中存在着对行政机关指导性的法律其中的法律规则对行政机关只具指导意义。行政指导行为中包含的法律规则对行政相对人来说也是指导性规则 按照法律规则是否允许主体按照自己的意愿自行设定权利和义务可以把法律规则分为强行性规则和任意性规则。 强行性规则为社会关系参加者规定了明确的行为模式而不得自行变更其内容的规则。据此行为主体必须遵守规则的规定不允许他们自行协议解决问题违反法定行为模式的协议是无效的。一般说来义务性的规则都是强行性规则。 事例 王某与同村的张某因为琐事打架王某不慎失手将张某打死。王某的父母向张某的父母求情并表示愿意赔偿张家40万希望张家不要向公安机关报案。考虑到两家是世交关系一直很好王家又愿意赔偿在经过一番讨价还价之后张某的家人答应接受赔偿不向公安机关报案两家“私了”此事。后来村里有人向公安机关举报公安机关介入此案在查明事实后移交给检察机关提起公诉法院经过审判之后认为张某犯有过失杀人罪判处其有期徒刑3年。 在该案当中王某犯有过失杀人罪按照刑法的规定必须由检察机关提起公诉由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议“私了”此事。 任意性规则是在规定主体权利义务的同时也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务只有在当事人没有协议的情况下才适用法律规则的规定。任意性规则在民商法、婚姻法等私法法律部门中比较常见。例如在买卖合

同关系中合同当事人可以自行商定产品的质量标准如果他们没有约定当发生纠纷时则依有关产品质量检验方面的法律规定中的质量标准处理。但有的公法法律部门中也有任意性规则如刑法中的“告诉才处理”的法律规则。 事例4 根据我国的刑事诉讼制度我国实行公诉主义对犯罪分子由国家检察机关向审判机关提起公诉。但对于某些刑事案件如暴力干涉他人婚姻自由案件、虐待案件、侮辱、诽谤案件等刑法规定告诉才处理。就是说只有当事人向法院起诉法院才受理而检察机关并不主动对这些案件提起公诉。黄某(男)1996年经人介绍与陈某结婚。陈某系再婚其前夫因病去世遗有一子刘某。婚后黄某经常对陈某带来的儿子进行虐待不让小孩吃饱饭并对其拳打脚踢造成孩子身上多处受伤给孩子的身心健康带来严重伤害。陈某稍加阻拦黄某即对陈某拳脚相向。无奈之下陈某作为刘某的法定代理人向法院提起刑事诉讼。法院经过审理之后判决黄某犯虐待罪判处有期徒刑1年。 对于黄某所犯的虐待罪检察机关并不提起公诉而由受害人自主决定是否提起刑事诉讼。如果陈某不愿意向法院提起公诉则司法机关不会主动介入此案。但是假如陈某所犯的是盗窃罪或者故意杀人罪等不属于“告诉才处理”的犯罪则必须由检察机关提起公诉当事人之间无权自行协议解决。 (三)确定性规则、委托性规则和准用性规则 确定性规则是明确规定了行为规则的内容而不必再援用其他规则来确定本规则内容的规则。大部分的法律规则属于确定性规则。 委托性规则是没有明确规定具体的规则内容而委托(授权)有关主体规定具体的规则内容的规则。例如《中华人民共和国治安管理处罚条例》第44条规定:对违法交通管理行为的处罚的实施办法由国务院另行制定。这一条文规定的即为委托性规则。 准用性规则是本身没有明确规定具体的规则内容但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则来使本规则的内容得以明确的规则。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第21条规定:经营者假冒他人的注册商标擅自使用他人的企业名称或者姓名伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志伪造产地对商品质量作引人误解的虚假表示的依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。这就属于准用性规则。 从法律规则形式特征上看可将它分为规范性规则和标准性规则。规范性规则指规则的内容明确、肯定和具体且可直接适用的规则。例如“每一选民在一次选举中只有一个投票权”[①《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第5条]标准性规则指法律规则的部分内容或全部内容(事实状态、权利、义务、后果等)具有一定伸缩性须经解释方可使用且可适当裁量的法律规则。例如“民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益”这一规则里的“社会公德”“社会公共利益”均有很大的伸缩性须解释才能适用。 3.从法律规则的功能上看可将法律分为调整性规则和构成性规则。调整性规则是对已有行为方式进行调整的规则它的功能在于控制行为。从逻辑上讲该规则所调整的行为先于规则本身规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。在这个意义上讲调整性规则占了法律规则的大多数。 构成性规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则从逻辑上讲规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身。例如设定某一机构的规则属构成性规则这一机构的活动有赖于设立机构的组织性规则本身没有相关组织的构成性规则相关组织的活动是不可思议的。 [法律规则之于法律原则的特点]与法律原则相比法律规则具有三大特点: (1)微观的指导性即在规则所覆盖的相对有限的实施范围内可以指导人们的行为。 (2)可操作性较强只要一个具体案件符合规则设定的事实状态执法人员可直接适用该规则一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。 (3)确定性程度较高与原则相比法律规则的确定性程度要高得多这个确定性包括它的内容相对明确与恒定它的效力也较为清楚明确。 法律规则有没有确定性这一问题在法学界也有不同的看法。规范法学派通常强调法律规则的确定性而美国的现实主义法学和批判法学则否定、怀疑规则的确定性。我们认为法律规则都具有确定性没有确定性则难于被重复适用没有确定性就难以保障法的稳定与安全。但是法律规则的确定性又是相对的它的含义及其适用范围有一个或明或暗的边缘地带。不同的法律规则的确定性程度也有一定差别。例如“早6点至晚6点间本街道禁止通车”这一规则在时间上是确定的。适用地域是确定的行为模式也是基本确定的但是它又不完全确定。汽车毫无疑问在禁止通行之列至于“车”是否包括摩托车、自行车甚至是否包括残疾人车 (机动的、手动的)、是否包括手推车、儿童推车就不那么确定了。尽管法律规则的确定性是相对的立法者却不得以此为由追求法律的不确定、追求“粗”立法者应当追求法律规则之最大限度的确定性这是立法者的道德义务。 第二节 法律原则 1、�6�7�0�2法律原则的概念 法律原则是指可以为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理和准则。法律原则通常反映出立法者以法的形式所选择确定的基本价值体现了法律的主旨和精神品格。在许多法律部门中都有法律原则例如行政法中的行政应急性原则、刑法中的罪刑法定原则、民法中的诚实信用原则等。 一、法律原则的概念 “原则”作为一个双音词在古代汉语中并不存在汉语“原”乃“源”的古字有根本、推求、察究、原来、起初的意思。“则”乃规则。在现代汉语中“原则”是指观察、处理问题的准则。在法学中法律原则是指可以作为法律规则的本源性、综合性、稳定性原理和准则。我们认为法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。 法律原则可以是非常抽象的例如自然公正原则、无罪推定原则也可以是具体的例如任何人不能作自己的法官。 “原则”一词在西方最早来源于拉丁语principium一词原意为“开始”、 “起源”和“基础”的意思后被演变为英语principle[ 'prins�0�5pl ] 原则,原理,主义,信念。英语principle的主要含义是:(1)被接受或公开声称的活动或行为准则;(2)根本的、原初的或一般的真理为其他真理所凭借;(3)根本的教义或信条、特别的统治性意见;(4)行为的正确准则;(5)正确行为的要求和义务的指导感;(6)行为方式采用的固定规则——见《美国学院辞典》“原则”条兰登出版社1956年版。在法律英语中 principle的含义是:(1)法律的诸多规则或学说的基础或来源;(2)确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提除非有更明晰的前提不能对之证明或反驳它们构成一个整体或整体的构成部分的实质从属于一门科学的理论部分——《布莱克法律辞典》“原则”条西方出版公司1979年版。 [法律原则是否存在?] 法律原则(Pnciples of law)本身存在与否就是一个有争议的问题。具有规范法学倾向的学者通常否认或不重视法律原则的存在与作用具有价值法学倾向的学者常常重视法律原则的存在与作用。哈特早期的思想忽视了法律原则的存在后期在与德沃金的学术争论中他发展了自己的规则理论其中的承认规则容纳了法律原则。[①参见[英]哈特著许家馨、李冠宜译:《法律的概念》法律出版社2006年版第244~248]拉德布鲁赫的五分钟法理学中最后强调法律原则的存在。[②拉德布鲁赫说:“存在一些法律原则它们比其他的法律规章具有更高的效力以至于只要哪个法律与它们相悖那么这个法律就失去其有效性了人们把这些法律原则称为自然法或者理性法。的确它们在具体方面还处于一些置疑的包围之中但是经过几个世纪的努力已经形成了一个稳定的规模而且广泛协调地集中在所谓人权和公民权宣言之中。就这些法律原则中的某些部分而言只有那些吹毛求疵的疑问才有可能仍然对这些法律原则保持着怀疑0”参见[德]G.拉德布鲁赫著王朴译:《法哲学》法律出版社2005年版。附录二。]当代国法学家拉伦茨也承认法律原则的存在

的外部体系指的就是法律原则的体系。拉伦茨的法律原则不是“非常一般的规则”法律原则必须被具体化。最高层的法律原则不区分构成要件只是“一般法律思想”例如法治国原则、社会国原则、人性尊严原则、自主决定原则、个人负责原则等等。建构法律效果的第一步的原则是相同案件的相同处理原则、信赖原则。这些原则还须进一步具体化才能成为则。这个任务由立法者或法官来完成。[①参见[德]卡尔·拉伦茨著陈爱娥译:《法学方法论》商务印书馆2003年版第348~389页。]在这两极中间存在折衷的“消极法律原则”理论。我国台湾学者庄世同主张只存在消极的法律原则(Negative Theory ofkgal Principles)他认为:“法律原则是存在的它是原则的一种类型但并非有效的法律规范;法律原则是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由其目的在于证立与调和法确定性、法保障性以及法可论争性的法治价值。”[②庄世同:《论法律原则的地位——为消极的法律原则理论而辩》载《辅仁法学12000年6月第19期。]我们认为法律原则是存在的这可以从两方面观察。一是从经验的层面来看法律原则存在于各种法律之中它不但存在于国内法中也存在于国际法中同时存在于超国家法(例如欧共体法)中。国内法中的公序良俗原则、不溯及既往原则是普遍存在的;国际法中的主权原则、国家平等原则也为各国所承认;在超国家法的欧共体法中也存在一系列的法律原则。例如基本权利原则、平等与不歧视原则、比例原则、保护合法期望的原则、禁止溯及既往原则。合法性原则共同体的非契约性责任原则等等。[③关于欧共体法的一般法律原则问题参见李道刚:《欧洲共同体与一般法律原则》载《人民法院报)2005年3月25日。]二是从逻辑的层面来看法律原则也是一个法律体系所不可或缺的。因为人的理性不足和法所规范的事物变化的无穷性法与它所规范的事物之间存在永恒的矛盾为适应与改变现实法律中除了一般规则以外就需要有一种较为灵活与机动的成分以应不时之需填补法律空白、纠正法律讹误。[微软垄断案的裁决——根据经济自由原则;中国共产党的四项基本原则]同时为保持法律的统一与和谐在立法时也需要有一以贯之的价值——原则为基础。 各家对法律原则的定义存在差异。英国法学家沃克从法律原则的功能——解决疑难案件的角度将法律原则定义为:许多法律推理所依据的前提不断地、正当地适用于比较特别和具体的规则解决不了或不能充分明确地解决的案件的一般原则。布莱克法律辞典的解释是:法律的基础性真理或原理为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。[④See Black's Law D/ct/onaryWest Publishing Co.1983P.1074.]我们认为布莱克的定义基本可取。法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的法也不同。冲突的规则的适用常常是要么无效要么有效确定相互冲突的原则的适用时常常要对冲突的原则所代表的利益做出权衡相互冲突的原则必须衡量或平衡某些原则比其他原则具有较大的“分量”。 二、法律原则的特征 1.法律原则是法律规则或规范的本源性的依据。法律原则“把法的内容和 法的经济的、思想政治的基础联系起来” [俄]C.C·阿列克谢耶夫著黄良平等译:《法的一般理论》法律出版社1988年版第249页“法的原则反映法律现实内容中的社会基础的根本性质并且与一定社会经济形态的客观规律性与在其中所固有的法的阶级本质相适应。这是籍以形成发达的法律体系和实现法律调整的、由客观决定的根据” [俄]雅维茨著朱景文译:《法的一般理论——哲学和社会问题》辽宁人民出版社1986年版正是基于此才成为法律规范的本源性依据。比如公安机关逮捕人犯须经人民检察院批准关于这一内容的规范显然是来源于“三机关分工负责、互相配合、互相制约”原则。因而法律原则还有这样一个作用——统领法律整体即维系和集合功能。所有相关的法律规范之所以会组合成一项制度、一部法律一个部门法乃至一个法律体系都是因为原则的维系和集合功能。 2.法律原则具有极强的稳定性。法律原则一般不作变动除非国家的政治发生重大变化时才随着政策的变化而发生变化。当然我们反对把法律原则看成是永恒不变的那种观点。法律原则也会因时代趋势、经济条件、政治因素等而发生变化。比如从“有罪推定”原则发展到“无罪推定”原则就是一个例证。 3.法律原则不设定具体的、确定的事实状态也就是说它不具有行为模式、条件假设和后果归结的逻辑结构因此也就没有具体的权利和义务规定。 4.法律原则对法律适用乃至实施具有理念上的指导和协调作用特别是在法律适用的推理、疑难案件的审理以及进行法律解释时原则的作用就更为明显了。 5.法律原则有时也能作为直接的行为规范或作为法律适用的具体依据起作用比如民法的平等原则、公平原则、诚信原则、自愿原则等等对民事当事人的具体民事行为起到行为规则的作用即一方违背这些法律原则的话其行为就是无效的或是非法的;对于法律适用来说当法官认为某民事行为违背上述原则他可以在没有具体法律规范的情况下以此为由作出判决。 6.法律原则也有局限性首先是它的操作性不强。大多数情况下原则是不能被具体操作的即不能被用来针对具体行为作判决。此外原则还经常出现例外情况。比如民事过错责任原则存在无过错责任的例外行政诉讼不进行调解存在行政赔偿可进行调解的例外公开审判存在不公开审判的例外等等。 (一)法律原则的种类 1.公理性原则和政策性原则 (按照法律原则产生的基础不同) (1)公理性原则即由法律原理(法理)构成的原则是由法律上之事理推导出来的法律原则是严格意义的法律原则例如法律平等原则、诚实信用原则。 (2)政策性原则是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则如我国宪法中规定的“依法治国建设社会主义法治国家”的原则“国家实行社会主义市场经济”的原则婚姻法中“实行计划生育”的原则等。 2.基本原则和具体原则(按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小) (1)基本法律原则是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则如宪法所规定的各项原则。 (2)具体法律原则是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则。 3.实体性原则和程序性原则(按照法律原则涉及的内容和问题不同) (1)实体性原则是直接指涉及实体性问题的原则例如宪法、民法、刑法、行政法中岁规定的多数原则。 (2)程序性原则是直接指涉及程序性(诉讼法)问题的原则如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则。 [张本]法律原则的分类 按不同的标准可以对法律原则做出不同的分类对法学研究和法律适用有较 大价值的分类有以下三种: 1.按原则产生的基础不同可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。政策性原则是国家和其他政治共同体关于必须达到的目的或目标、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。我国的学者则因其常常出在法律条文中而将它视为法律原则之一种。例如“国家推行计划生育、使人口的增长同经济和社会发展计划相适应”。[①《中华人民共和国宪法》第25条]政策性原则常常具有鲜明的时代特色和民族特色。例如我国的计划生育原则、保护环境原则等等。 公理性原则是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的原则是严格意义上的法律原则有更大的普适性。例如现代刑法的罪行法定原则刑事诉讼中的无罪推定原则民法中的意思自治原则等等。关于公理性原则的论述。苏联法学家雅维茨论证了“公理的原则”并将它与“概念的原则”相对应。分析每一个规范性法律文件我们会发现法律原则中有许多是不言自明的公理。比如民法

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