律师和法官都应当了解的十三个劳动争议问题
律师和法官都应当了解的十三个劳动争议问题
在审判实务中，无论是律师，还是法官，都感觉劳动争议案件比较复杂，难以处理，现将与劳动争议案件有关的几个实务问题综合如下，希望能与各位同行交流、讨论。
一、是“劳动争议”，不是“劳动争议纠纷”
法院确定的民事案由基本上都是以“纠纷”作为后缀，如：买卖合同纠纷、民间借贷纠纷等。但劳动争议案件是个例外，并不以“纠纷”作为后缀。
而且在一些较为规范的法律文件中，一般也都是使用“劳动争议”一词，而不使用“劳动争议纠纷”的说法。其实原因很简单，因为“争议”与“纠纷”原本就是一个意思。
如果将这两个词连用，就等于把劳动争议变成了“劳动争议争议”或者“劳动纠纷纠纷”。
之所以会出现这样情况，估计是约定俗成的历史原因吧。毕竟在人民法院规范确定案由的时候，劳动争议一词已经沿用很多年了，似无将其再改成“劳动纠纷”的必要。
在法信网搜索标题关键词：“劳动争议纠纷”，搜索结果显示大部分使用“劳动争议纠纷”的法律文件都是在2014年之前，如：浙江高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年12月）。
在裁判文书网搜索全文关键词：“劳动争议纠纷”，搜索结果显示有超百万份的裁判文书在使用“劳动争议纠纷”一词，其中也包括有最高法的裁判文书。
以上结果说明有不少法官在裁判文书的用语中都没有充分注意到这个问题，单就从规范使用案由这一方面来讲，法官都不应当在裁判文书中出现“劳动争议纠纷”的案由。
如果你在起诉状、答辩状、代理词或裁判文书中发现律师或法官刻意使用了“劳动争议”一词，则大体上应当能够判断这个律师或法官的专业水平。
二、是“经济补偿”，不是“经济补偿金”
在1995年的《劳动法》、2008年的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》等几部比较重要的法律中，对于经济补偿的表述全部使用的是“经济补偿”一词。
“经济补偿金”的提法应当是在1995年的《劳动法》颁布之前，如：1994年的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中，对于经济补偿则全部使用的都是“经济补偿金”一词。
经济补偿与经济补偿金的区分并无特别意义，有意见认为经济补偿金是在计算经济补偿的具体数额时的用语，但《劳动合同法》第四十七条在关于经济补偿计算标准的规定中也并没有使用“经济补偿金”的提法。从法律层面来讲，“经济补偿”目前已经代替了“经济补偿金”，应为规范的法律用语。
最高法在劳动争议的《司法解释一》和《司法解释二》中，也未明显区分经济补偿和经济补偿金，存在两者同时混用的问题，但在劳动争议的《司法解释三》和《司法解释四》中则已经全部改为“经济补偿”，而不再使用“经济补偿金”的提法。
《劳动法》和《劳动合同法》对于经济补偿的提法则是统一和明确的，为了彰显律师和法官的专业素养，建议在劳动争议案件中凡是涉及到经济补偿的，还是应当与规范的法律用语保持一致，但如果在引用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》时，还是应当按照当时的规定援用“经济补偿金”的提法。
三、不是所有的不予受理决定都可以向法院起诉
首先要明确一点，仲裁委不是对所有的不符合受理条件的仲裁申请都应当出具不予受理通知书。《仲裁办案规则》第三十一条规定，对不符合本规则第三十条第（一）、（二）、（三）项规定之一的仲裁申请，仲裁委不予受理，并应当出具不予受理通知书。
具体的来讲，就是对于不属于该规则第二条规定的争议范围、没有明确的仲裁请求和事实理由、申请人与本案没有直接利害关系或者没有明确的被申请人的几种情形，仲裁委应当出具不予受理通知书。
另外，对于申请人基于同一事实、理由和仲裁请求申请仲裁的；在仲裁委已经出具不予受理通知书；或者案件已在仲裁、诉讼过程中；或者调解书、裁决书、判决书已经发生法律效力的情况下，仲裁委不予受理。除此之外，仲裁委出具不予受理通知书的，并无法律依据。
但实际上仲裁委往往对不予受理的情形并不加以区分，例如：仲裁委认为不属于本仲裁委管辖的，《仲裁办案规则》已明确规定应当向申请人作出书面说明并告知其向有管辖权的仲裁委申请仲裁，并未规定应当出具不予受理通知书。
劳动争议的《司法解释四》第一条规定，仲裁委以无管辖权为由不予受理的，法院经审查认为该仲裁委确无管辖权的，应当告知其向有管辖权的仲裁委申请仲裁；经审查认为该仲裁委有管辖权的，应当告知其申请仲裁，并将审查意见书面通知该仲裁委。所以对于仲裁委以无管辖权为由出具的不予受理通知书，人民法院是不予受理的。
四、对于仲裁委不予受理的通知或决定不服的，不受十五日起诉期限的限制
对于仲裁委不予受理的通知或决定是否应当告知起诉权和起诉期限的问题，各地仲裁委的做法并不一致。对于没有告知起诉权的，法院是否受理，以及已经告知了起诉期限，当事人超过起诉期限提起诉讼的，法院是否受理，各地法院的认识和做法亦不统一。
《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，对仲裁委不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，但该法并未对起诉的期限作出限制性规定。
当事人起诉的权利来源于法律规定，故无论仲裁委是否告知了起诉权，都不应当影响当事人行使提起诉讼的权利；其次，即使当事人已经超过了仲裁委告知的起诉期限，但因无法律的限制性规定，亦不能视为丧失了起诉权。
鉴于仲裁委告知起诉期限并无法律依据，故仲裁委在出具的不予受理通知书中不宜限制申请人的起诉期限。
人民法院对于仲裁委没有告知起诉权，或者虽然告知了起诉权，但同时限制有起诉期限的，均不应当认为对申请人的起诉有所妨碍。
五、对仲裁裁决或不予受理决定不服提起诉讼的，应当一并提交仲裁申请书、受理案件通知书以及仲裁裁决的送达回执
仲裁前置是人民法院受理劳动争议案件的前提条件，人民法院在受理劳动争议案件时，应当审查当事人的诉讼请求与其仲裁请求是否一致、是否超过起诉的期限。审理中，如涉及仲裁时效争议的，还需要确认申请人申请劳动仲裁的时间。
实践中，往往会有当事人认为仲裁请求不当或者有所遗漏，其在提起诉讼时自行予以变更或增加。法官在审查、裁判时，稍有不慎就会导致程序违法。
建议律师在申请仲裁时就要考虑细致、周全，起诉时确有必要增加或变更请求事项的，也一定要慎重，并且应当主动向法院提交与仲裁请求相关的材料。
六、在仲裁活动中已经提交的证据，应当在诉讼活动中再次提交
仲裁委对于劳动争议案件的审理与人民法院对于劳动争议案件的审理是相互独立的，两者之间没有审级关系。仲裁委审理案件的卷宗材料并不需要向人民法院移送，没有特殊情况，人民法院一般不需要向仲裁委调取案卷。
因此，为查明案件事实，对于在仲裁庭审过程中已经提交的证据，仍应当在诉讼程序中再次提交。即使在仲裁庭审时对方当事人已表明对证据不持异议的，也应当再次提交。
如对方当事人在诉讼中作出的陈述与仲裁庭审时的陈述相矛盾，且该陈述或质证意见对己方明显不利的，则应当提醒法官注意对方当事人的陈述与其在仲裁庭审时的陈述不一致之处。
七、凡已签订书面劳动合同的，应当在仲裁及诉讼时提交劳动合同，凡没有签订书面劳动合同的，则应当在仲裁及诉讼时首先请求确认劳动关系
劳动关系的成立是当事人在劳动争议案件中主张权利的前提和基础，劳动合同的缺失必将导致仲裁委或人民法院对于劳动争议案件最基本的事实难以认定。
在双方未签订书面劳动合同的情况下，一旦用人单位不认可双方之间的劳动关系，则对于劳动关系的确认必将成为劳动争议案件首先需要解决的焦点问题。
在当事人没有请求确认劳动关系的情况下，法官是审还是不审？
审，必将导致案件审理重心跑偏，并且还有超诉讼请求裁判的风险；不审，那案件还怎么审下去？
如果法院认为本案需要中止审理，等待劳动关系确认的裁判结果，那你这次的起诉还有意义吗？
八、人民法院对于劳动争议案件的管辖与其他民事案件的管辖显著不同，在第一时间选择对自己有利的法院提起诉讼至关重要
最高法劳动争议的《司法解释一》第八条规定，“劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”。
在用人单位所在地与劳动合同履行地不一致、特别是距离较远的情况下，不能想当然的认为对方当事人会在仲裁委所在地的法院提起诉讼。仲裁委的仲裁裁决在最后告知起诉权时，亦当然不会写对仲裁裁决不服的，可以向仲裁委所在地的人民法院起诉。一旦对方当事人在千里之外的法院起诉，那麻烦可就大了。
劳动争议《司法解释一》第九条规定，“当事人双方就同一仲裁裁决分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院”。
因此，谁第一时间拿到裁决书，谁第一时间提起诉讼，至关重要。分秒必争的真实案例也不是没有。
九、工伤保险待遇的赔偿项目与一般人身损害赔偿的项目大有不同，在可以选择维权方式的情况下，应当慎重选择
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者在从事承包业务时因工伤亡的，依法可以申请工伤认定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
先不讲工伤认定程序的繁杂性，单就赔偿项目来讲，工伤保险待遇并不像一般人身损害赔偿的项目那样都是一次性支付的。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，工伤保险待遇中的伤残津贴就是按月发放的，但这往往并不是劳动者想要的结果。
虽然工伤的伤残等级可能会稍微高那么一点，但由于工伤保险待遇与人身损害赔偿的计算标准并不一样，所以还是建议在为劳动者主张权利之前仔细核算一下，究竟哪一种赔偿方式对劳动者更为有利。
在劳动者与建筑施工、矿山企业之间不存在直接的劳动关系的情况下，劳动者从事承包业务时因工伤亡，并不属于必须按照《工伤保险条例》处理的情形。劳动者可以选择按照《工伤保险条例》的规定主张权利，也可以选择按照提供劳务者受害的一般人身损害赔偿主张权利。在劳动者能够一次性获得赔偿款的情况下，应当更符合其本人的意愿。
十、享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇的前提是劳动合同的解除或终止
《工伤保险条例》规定，劳动者因工致残被鉴定为五级至十级的，经由劳动者提出解除劳动合同或者劳动合同期满终止的，劳动者可以享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。
劳动者在主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇时，应当符合劳动合同期满终止的条件，或者明示有解除劳动合同的意愿。如果劳动合同的解除明显对劳动者不利，则不宜主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。
十一、劳动者主张用人单位解除或终止劳动合同违法的，应当主张赔偿金
根据《劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位因违法解除或者终止劳动合同支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。
原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》现已不再适用，故在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况下，不存在主张支付经济补偿或额外经济补偿的问题。
劳动者在申请劳动仲裁或者在提起诉讼时，已经主张用人单位属于违法解除或终止劳动合同，但却错误的适用法律主张了经济补偿或额外经济补偿的，仲裁委或法院在立案时应当给予必要的释明；
劳动者未主张用人单位违法解除或终止劳动合同，但主张了赔偿金的，仲裁委或者法院在立案时亦应当向劳动者给予释明，由劳动者自行选择是否主张用人单位违法解除或终止劳动合同，或者由劳动者自行决定是否变更请求事项，将赔偿金改为经济补偿。
但在用人单位可能存在违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者仅主张了经济补偿而未主张赔偿金的。根据不告不理的原则，人民法院可不予释明，并应当按其主张的经济补偿予以裁判。
在用人单位可能存在违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者在申请仲裁时仅主张了经济补偿而未主张赔偿金的。仲裁裁决已按经济补偿予以裁决，劳动者不服仲裁裁决又以用人单位违法解除或终止劳动合同提起诉讼主张赔偿金的，人民法院应予审理。但劳动者一方未提起诉讼的，人民法院应不予审理。
十二、劳动争议案件可以有反申请，但不存在反诉的问题
劳动仲裁的双方对仲裁裁决不服的，均可以向人民法院起诉，人民法院受理后将予以并案审理，双方互为原告和被告。在双方均可以作为原告提起诉讼的情况下，自然不存在需要反诉的问题。
被告方的“反诉”请求如已经仲裁裁决，则属于不服仲裁裁决的情形，应当在《劳动争议调解仲裁法》规定的起诉期限内提起诉讼，超过规定的期限起诉的，人民法院不予受理。
被告方的“反诉”请求如属新增加的请求事项，且与讼争的劳动争议不具有不可分性的，则因未经仲裁的前置程序，人民法院不予受理。如与讼争的劳动争议具有不可分性，则不属于独立的诉讼请求，不符合反诉的构成要件，人民法院可以直接予以合并审理，但不属于反诉。
十三、劳动者请求确认劳动关系,仲裁裁决已确认劳动关系不成立的,人民法院应当以判决方式作出实体裁判
有意见认为劳动关系不成立的，应当不属于劳动争议的法律关系，经向当事人释明后，当事人不同意变更诉讼请求的，应当裁定驳回起诉。
一般来讲，对于建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，劳动者请求确认与发包方之间存在劳动关系的；建筑资格证书在建筑企业挂靠，证书持有人请求确认与建筑企业之间存在劳动关系的，均不属于劳动关系。实践中当然还存在其他一些不属于劳动关系的情形。
但不属于劳动争议的法律关系，法院并不能直接按其他法律关系审理。因此，即使向当事人释明，也只能告知其以其他民事法律关系另案起诉，不存在在劳动争议案件中变更诉讼请求的问题。
对于此类确认劳动关系争议，仲裁委通常是以仲裁裁决的形式作出实体裁决，当事人不同意变更诉讼请求另案起诉，即意味着其对仲裁裁决的结果不予认可，如果是以裁定的方式驳回起诉，则仲裁裁决生效，显然不妥。当事人对仲裁裁决不服提起诉讼，人民法院以判决的方式作出裁判，理所应当。
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