（第121条至140条）

民法典理解与适用｜DAY7查长宝 法翼 9月27日民法典的学习是一个持续且日新的过程，笔者将结合民法典理解与适用，将所学要点予以梳理进行分享。DAY7（第121条至140条）民法典2020.6.1学习心得第一百二十一条　没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。一、关于管理人的管理行为同时有利于自己和他人是否构成无因管理的问题笔者认为，无因管理的构成要件只要求管理人的管理行为有利于他人，至于是否有利于自己在所不问。二、鉴于无因管理有鼓励社会成员互助之功能，且管理人系无偿管理，不应要求其承担过高的注意义务。三、三、关于见义勇为与无因管理的关系.关于见义勇为者的权益保障，可以有两种路径:一是按照本条规定构成无因管理，由受益人支付见义勇为者必要费用和实际损失。二是按照《民法典》第183条的规定，在侵权人逃逸或无赔偿能力的情况下，由受益人给予适当补偿。此外，实践中对于见义勇为者为救助他人造成自己人身权重大损失的情形，受益人是否应当承担见义勇为者及其家属的精神损失存在不同的做法。我们认为，精神利益一般属于侵权责任救济范围。受害人或其家属以无因管理起诉请求支付损失的，不应支持精神利益的损害赔偿。第一百二十二条　因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一。而由谁来举证证明“没有法律根据”是审判实践中需要关注的问题。原则上由被告承担“有法律根据”的举证证明责任更为妥当。第一百二十三条　民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。一、本条明确规定知识产权为民事权利，民事主体享有知识产权，并以列举加兜底的方式规定了知识产权权利人享有专有权利的客体，标志着知识产权已被纳人民法典，奠定了知识产权在民法保护体系中的地位与作用。二、知识产权与物权、债权一样具有私权属性，为民事主体所享有的财产权，属于民事权利范畴。三、正确处理知识产权权利保护的封闭性与利益保护的开放性之间的关系知识产权法定主义要求司法原则上不能创设新的权利类型，但法律保护的正当利益则不受权利法定原则约束，具有灵活性和开放性。在维护知识产权权利法定和不抵触基本知识产权立法政策的前提下，可以综合考虑保护需求、产业发展需要、被诉行为正当性等因素，适时慎重承认和保护新类型创新利益，呵护初生创新顺利成长。四、正确处理各类知识产权交叉保护关系在审判实践中，裁判者需要充分认识违反诚信原则以及损害他人合法在先权利的民事纠纷本质，善于运用诚信、保护在先权利、维护公平竞争、禁止权利滥用等原则作出公正裁决。五、正确处理享有知识产权专有权利不得损害社会公共利益的问题在审判实践中，裁判者应依法合理平衡权利人利益、他人合法权益和社会公共利益、国家利益，实现保护知识产权与促进技术创新、推动产业发展和谐统一。第一百二十四条　自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承。一、关于有限公司自然人股东死亡后其股东资格如何继承的问题股权就其本质属性来说，既包括股东的财产权，也包括基于财产权产生的身份权即股东资格，该身份权体现为股东可以就公司的事务行使表决权等有关参与公司决策的权利。就股权所具有的财产权属性而言，其作为遗产被继承是符合我国现行法律规定的。而股东资格的继承问题，《公司法》第75条规定提供了股东继承的一般原则，即自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。值得注意的是，公司章程只能合理限制继承人继承股东资格，不得违反《民法典》继承编的基本原则，剥夺继承人获得与股权价值相适应的财产对价的权利。二、关于继承纠纷中的公司赠股处理问题在审理有关公司赠股继承纠纷案件时，应当注意公司赠股约定受赠人只参与分红，不因此而持有公司股权成为公司股东或者因此增加持股比例等附加条件时，该赠股实为股东之间分红的特别约定，本质上就是公司的收益分红权，故对该赠股的继承，不按照一般股权继承处理，而只依法将收益分红权在继承人之间分割即可。第一百二十五条　民事主体依法享有股权和其他投资性权利。本条规定了股权及其他投资性权利属于民事主体的基本民事权利，然而实践中与股权同时使用的还有股份、股票等概念。一般来说，《公司法》实践中对于有限责任公司股东的权利多用于股权，而对于股份有限公司的权利则多使用股份，也就是说在描述股权这一概念时，两者的意义接近。第一百二十六条　民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。对于法律明确规定的合法利益，应当严格按照法律的规定予以保护。对于法律未明确规定的正当利益，可以考虑将其涵摄于法定利益之下再行判断是否应予保护。第一百二十七条　法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。一、本条规定的数据与个人信息有区别《民法典》第111条规定自然人的个人信息受法律保护。个人信息与数据存在着紧密的联系。本条所述数据是指具有可分析性、可统计性、有使用价值的信息的总和，不仅包括原生数据，即计算机直接产生的数据，也包括这些数据被记录、储存、编辑、计算后形成了具有使用价值的衍生数据，比如购物喜好、信用记录等。二、关于虛拟财产利益产生损失时网络经营者责任的认定问题当前，造成虚拟财产利益损失的原因很多，大致可归纳为四类:1.网络游戏经营者实施的行为导致虚拟财产损失。2.网络游戏经营者未尽到安全注意义务导致虚拟财产损失。3.网络用户对自己的虛拟财产未尽到安全保护义务。4.利用网络技术非法人侵导致虚拟财产损失。在上述情况中，第一种情况下网络游戏经营者需要证明自己采取冻结、删除虚拟财产等行为有正当性，系发现有外挂等行为，为维持网络秩序采取的必要措施，否则应承担侵权责任。第二种情况系因网络游戏经营者未尽到安全注意义务，故而应承担相应责任。第三、四种情况系游戏用户自身原因和他人利用技术侵权而经营者无法防范，此时，经营者应当免责。第一百二十八条　法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。一 、实践中认定特定主体是否构成弱势群体的实质标准实现其决定自由。审判实践中认定某一 _特定主体是否处于弱者地位、是否应受特殊保护，一个实质的标准是考察其决定是否自由。基于自由意志的自我选择，尽管结果可能有失公平，仍应受自我责任的限制。二、 实践中弱势群体保护的法律适用在审判实践当中，对于《消费者权益保护法》等法律中的民事权利义务条款，应当清楚地认识到其民法属性及其与民法体系的一致性，不能割裂相关条款与民法典的天然有机联系。在处理当事人权利义务关系及民事责任时，也不能单纯仅依据特别法对当事人的行为进行法律评价，而应当结合民法的基本原则及分则的相关条款对相关纠纷进行恰当处理。对于特别法中的非民法规范，特别是一些行政管理规范，应当仔细识别，不能以之作为处理民事案件的依据，也不能以之影响当事人依法主张自己的民事权益。即使在商法领域，民法特别法不仅要从形式上，而且要从实质内容上正确认识商法的法律性质入.手，在遵循民法基本原则和体现民法基本精神的前提下，把商法的特色原则及具体法律规范的特殊性推向较高的地位，以有助于强化商法精神，但是商法中的非民法规范仍然不是民法特别法。第一百二十九条　民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。民事权利的取得，是指民事主体依据合法的方式或法律根据获得民事权利。根据民事权利的取得方式不同，可以将民事权利的取得划分为原始取得和继受取得。第一百三十条　民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。权利的行使必然产生权利的冲突，权利冲突的实质是利益冲突和价值冲突，司法裁判对权利冲突难题的解决，应当根据权利位阶优先顺序并适当考虑比例原则。比如，国家出于对国家利益、社会公共利益的保护，需要对个人权利进行一定的限制。又比如人身权优于财产权等，这些均属基于权利位阶的判断。但权利位阶秩序缺乏整体确定性，个案的法益衡量还需诉诸比例原则，考虑适当性、必要性以及权利如何在法律的可能范围内得到最佳化实现等问题，在司法能动主义与司法克制主义之间维持适当的平衡。第一百三十一条　民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。一、当事人权利义务的具体内容应根据具体的法律关系来确定二、某些特定主体民事权利能力和民事义务能力不完全对等某些特殊的民事主体，因其意思能力和责任能力的限制，为保护其利益，民法允许其在享有权利和承担义务方面存在差异。比如，民法中通常都会认为无行为能力人和限制行为能力人是享有一定“特权”的，其享有权利的能力与承担义务的能力并不对等，因此，产生的负担由社会成员承担。三、要注意区分拒不履行义务的行为和行使履行抗辩权的行为当事人是否应当履行义务，应于何种情况下履行义务，均应根据具体的法律关系来确定。如果一方当事人拒绝对方关于履行义务的请求，是在行使请求权，不存在抗辩权、先履行抗辩权或不安抗辩权等权利，就不属于违反本条规定的行为。只有在应当履行义务而拒不履行义务时，才属于本条规范的对象。第一百三十二条　民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。个案的多样性和权利滥用行为的复杂性，使得禁止权利滥用原则的适用应注意以下问题: （1）严格区分权利滥用与权利正当行使的界限。任何权利滥用行为外观上均具有权利行使的表征，需要充分运用自由裁量权作出公平正义的价值判断。（2）准确把握权利的本旨和权利的正当界限。权利具有社会性，要求权利人应在不妨害国家、社会利益或者他人合法利益的前提下，追求个人利益。权利人行使权利的自由是相对的自由，超越这一自由度的权利行使即超出了权利的正当界限。（3）应根据个案具体情况，综合考量权利行使的时间、方式、对象、程度等因素，判断是否在当事人之间造成了利益严重失衡，违背公序良俗、诚信原则的结果，不可一概作抽象的认定。第六章 民事法律行为第一节 一般规定第一百三十三条　民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。对于新的民事法律行为理论对审判实践的影响。我们认为，《民法典》对民事法律行为概念赋予新的含义，主要是理论上具有重大的价值。对于审判实践而言，案件的处理结果并不会因为该用语的新的含义就会发生变化，只不过我们在裁判文书中对民事法律行为的含义要作相应的调整，如民事法律行为不再是《民法通则》规定的含义，它不包含合法性评价。又如，在裁判文书中不能出现“民事行为”这.一 概念，因为这一 概念已经被《民法典》废弃。第一百三十四条　民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。一、依据民事法律行为的行为人数的不同，传统民事法律行为分为单方民事法律行为、双方民事法律行为和多方民事法律行为。每种民事法律行为的成立要件和时间不一样。在传统民事法律行为之外，还有一种商法上的决议行为，以公司决议最为典型，其成立有其特殊性。由于我国采民商合一的立法体例，所以，将决议行为也纳入民事法律行为的范畴。二、所谓决议行为，是指法人、非法人组织基于共同的意思表示而意图实现一定法律效果的民事法律行为，以公司决议最为典型。应当把握如下特征:第一，决议是按多数决的方式形成法人或者非法人组织的意思。第二，决议行为必须依照法律或者公司章程规定的议事方式和表决程序进行。而双方或者多方民事法律行为显然与此无关。第三，决议行为是法人或者非法人组织内部的决议事项，原则上仅对法人或者非法人组织发生效力。而双方或者多方民事法律行为则与内部事项无关，对其中的一方当事人而言，从事的民事法律行为都属于对外行为。第一百三十五条　民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。一、除书面形式、口头形式之外的其他形式其他形式主要是积极行为和消极行为。对于以消极行为作为法律行为形式的，应当有法律的明确规定，否则，在没有书面形式、口头形式，也没有积极行为时，认定法律行为成立，与现实生活不符，也与法律规定的精神相悖。二、当事人没有采取法律、行政法规规定或者当事人约定形式的，合同是否成立没有采用规定的形式，当事人主张合同成立的，人民法院不予支持。这样理解也便于人民法院和仲裁机构裁决案件。需要指出的是，虽然当事人没有按照规定或者约定采用特定形式，但通过行为能够认定民事法律行为成立的，民事法律行为成立。第一百三十六条　民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。民事法律行为生效后，具有相应的法律拘束力，这一点没有疑义。但民事法律行为在成立后未生效前这一 段时间，其有无拘束力的问题，则需要从逻辑上作出合理解释。在这一段时间，仍然有拘束力，其法理依据就是诚信原则。也就是说，具备本法第143条规定的有效要件，但还不具备法律规定或者当事人约定的生效条件的，根据诚信原则，任何一方当事人也不得擅自变更或者解除民事法律行为。这完全符合当事人从事民事法律行为的预期。特别需要注意的是，不能做这样的理解:既然还没有生效，那就没有法律拘束力，生效了才有拘束力。我们认为，这样理解过于机械，忽略了《民法典》总则编中规定的诚信原则的统领功能。此外，对于附条件的民事法律行为，其只要民事法律行为有效成立，在当事人之间就产生了拘束力，任何一方 不得阻止条件成就。阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。值得一提的是，法律、行政法规规定应当办理批准等手续的，在未办理批准等手续前，该合同未生效，但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。也就是说，报批条款以及与其相关的条款已经生效。这是这类合同的独特之处。详细内容可参看本书中关于《民法典》合同编中对第502条的理解。第二节 意思表示第一百三十七条　以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。本条规定是从《合同法》的有关规定中提炼出来的，因此，就审判实践而言，除了要适用本条的规定外，还应当适用《民法典》合同编相关的更为具体的规定，主要是要约与承诺的有关规定。以非对话方式作出的采用数据电文的意思表示的生效时间，因相对人是否指定特定系统接收数据电文而有区别。指定特定系统的，该数据电文进人该特定系统时生效。没有指定特定系统的，自相对人知道或者应当知道该数据电文进人其系统时生效。对于二者的区别，应予注意。发生纠纷后，表意人应当承担其意思表示已经生效的举证责任，特别是相对人未指定特定系统的，表意人应当举证证明相对人知道或者应当知道该数据电文入其系统的时间。第一百三十八条　无相对人的意思表示，表示完成时生效。法律另有规定的，依照其规定。所谓无相对人的意思表示，是指表意人的意思表示是向不特定的对象作出。既然如此，一般而言，其生效时间自表意人的意思表示完成时生效。例如，行为人作出悬赏广告，其生效时间应该是其在报刊等媒体上发布悬赏广告之时。但社会生活相当复杂，不能一概而论。法律应当回应纷繁复杂的社会生活，就特殊情况作出特殊规定。例如，《民法典》继承编中的第1121 条第1款规定，继承从被继承人死亡时开始。因此，遗嘱或者遗赠自遗嘱人或者遗赠人死亡时发生效力。据此，本条规定，法律另有规定的，依照其规定。第一百三十九条　以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。一、以公告方式作出意思表示必须符合相应的条件与民事诉讼法规定的公告方式的原理相同，本条规定的以公告方式作出意思表示是有前提条件的，即要穷尽所有能联系到的方式仍.然联系不到对方当事人，才允许采用公告的方式将意思表示送达对方当事人，而且公告发布时立即生效，否则就会扰乱正常的市场经济秩序。在诉讼中，当事人主张以公告方式作出了意思表示，那么其应当举证证明其穷尽了所有的意思表示送达方式仍然不能送达，最后才采用公告送达方式。二、与《民事诉讼法》规定的公告送达方式的区别本条规定的公告方式作出的意思表示是公告发布时生效，而《民事诉讼法》规定的公告方式，通常是公告发布后的一段时间才生效。二者存在差别的原因在于:一方面，在法院通知不到当事人的情况下，因通知不到的当事人往往要向对方当事人承担实体法上的民事义务，因此法院有必要尽可能让对方当事人知道其已经涉诉的情况，所以法院的公告一般都留出一段时间，尽可能让通知不到的当事人看到公告后来法院应诉等。现实生活中也确有法院公告后当事人看到了公告来参加诉讼的案例。另一方面，对于还没有进入诉讼的当事人而言，表意人在穷尽了意思表示的送达方式之后还通知不到对方当事人，赋予公告发布时即生效的效力，仅仅是视为意思表示已经送达对方当事人。如果对方当事人还没有出现，表意人向人民法院起诉时，法院就要通过公告的方式向被告送达有关法律文书，法律规定公告之后的一段时间才发生公告的效力，实际上是从诉讼程序上对被告进行周到的保护，以避免有人恶意利用公告程序损害被告的诉讼权利和民事权利。第一百四十条　行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。根据本条第2款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，审判实践中，当事人主张自己或者对方的沉默应被视为意思表示时，其负有相应的举证责任。其可以举出相应的法律规定，也可以举证证明这是当事人之间的约定，还可以举证证明符合当事人之间的交易习惯。审判实践中的难点就在于如何证明沉默符合当事人之间的交易习惯。也就是说，负有举证责任的当事人要证明沉默在当事人之间的交易中反复、多次适用，而对方当事人予以认可。至于对方予以认可的沉默适用多少次才能构成当事人之间的交易习惯，则要结合当事人之间交易的类型、时间长短、熟悉程度、行业惯例等因素综合考虑，负有举证责任的当事人的相对方，在符合举证责任转移的情况下，也应就争议中的沉默不构成双方当事人之间的交易习惯进行举证，这样更便于法庭正确认定争议中的沉默是否构成当事人之间的交易习惯。