太古观察：浅谈《反垄断法（修正草案）》对经营者集中审查制度的修改
导读：经营者集中反垄断审查是重要的反垄断执法事前监管手段，是反垄断执法机构强化竞争政策基础性地位的重要抓手。在2021年10月23日发布的《反垄断法（修正草案）》（以下简称“《修正草案》”）针对经营者集中审查制度作了相应的修改，包括下一阶段的审查重点、提高处罚上限和设立审查期限“停表”制度等。
一、经营者集中审查制度与合规事件
经营者集中反垄断审查是反垄断执法事前的重要监管手段，是反垄断执法机构强化竞争政策基础性地位的重要抓手。
自2008年《反垄断法》实施至2018年年底，反垄断执法机构共审结经营者集中申报案件超过 2500 件，处罚违法实施集中案件 32 件，合计处罚金额 1085 万元。
2019年至2021年的执法数据：
2019年
根据《中国反垄断年度执法报告（2019）》（以下简称“《2019报告》”）的内容显示，2019年市场监管总局共收到经营者集中申报案件503件、立案462件、审结465件。对36件违法实施集中案件开展调查、对18件公开作出行政处罚，合计处罚金额725万元。
2020年
根据《中国反垄断年度执法报告（2020）》（以下简称“《2020报告》”）的内容显示，2020年市场监管总局合计立案涉嫌违法实施经营者集中案件485件、审结473件。其中，附条件批准4件。依法调查违法实施集中案件21件、审结16件。其中，经调查不构成违法实施集中3件；对 涉及13件案件的15家企业作出行政处罚，合计处罚金额580万元人民币。
2021年
截至2021年7月，国家市场监管总局共发布了四次对经营者集中平台的行政处罚决定，累计涉及44起经营者集中案。7月7日，国家市场监管总局对互联网领域22起经营者集中案实施立案调查。
二、加强对金融、科技、媒体等领域的经营者集中的审查
根据《修正草案》第三十七条的内容，下一阶段会依法加强民生、金融、科技、媒体等领域的经营者集中的审查。
根据《2019报告》和《2020报告》显示，包括互联网、信息通信、公用事业、医药、半导体、汽车、建材、交通、石化在内的重点行业也是查处垄断行为的重点行业领域。
其中2019年所发生的经营者集中申报案件中，制造业占比48%、汽车行业占比31%、交通运输及仓储占比9%、房地产占比7%、批发零售占比3%。
三、未达到申报标准，具有排除竞争效果的，需要调查
与现行《反垄断法》相比，现行《反垄断法》中并没有要求对经营者集中未达到申报标准进行调查。根据《反垄断法》，经营者集中的情形分别为合并、股权买卖和协议控股。
《修正草案》中新增的这条内容实际上是赋予了执法机构发起调查的权力。例如，某些行业会出现某企业利用资金和技术优势，买掉同行，从而实现减少甚至消灭对手的情况。同时，由于该行业本身参与竞争者数量有限，且营业额达不到经济者集中的申报标准。针对此情况，反垄断执法机构的发起调查权就显得尤为重要。
四、经营者集中审查期限的“停表制度”
对比《修正草案》，我国现行《反垄断法》和《经营者集中审查暂行规定》对经营者集中审查期限的规定为：
初步审查期限为30日内；
进一步审查期限为90日内；
特殊情形进一步延长审查60日内。
审查期限自立案之日起最长不超过180日。
现行的审查期限常常由于时间紧张，从而通过撤回重报的方式来争取更多的时间以不超审查期限。增加“停表制度”后，将进一步优化审查流程，避免了撤回重报的情形发生。
五、加大对经营者集中的处罚力度
我国现行的《反垄断法》对经营者集中的处罚上限为人民币五十万元，这一规定显然处罚力度过低。《修正草案》将具有或者可能具有排除、限制竞争效果的处罚金额上限提高到上一年营业额的10%；将不具有排除 、限制竞争效果的处罚金额上限提高到500万元。
六、我们的观察
经营者集中反垄断审查是反垄断执法事前的重要监管手段。加强和改进经营者集中反垄断审查，提高审查质量和效率，对于推进反垄断治理体系和治理能力现代化，保护市场公平竞争，助力企业优化重组和经济转型升 级、维护消费者利益具有重要的意义。
针对此次对于经营者集中反垄断审查的升级以及未来的监管趋势，我们建议交易方在进行交易设计时，除了需要考虑该是否会触发经营者集中申报，还应综合审慎评估交易所产生的影响是否造成排除、限制竞争的可能。同时，如果该交易需要申报或者被调查，还应积极准备相关材料、配合执法机构的调查，避免因沟通问题而影响最终的交易。对此我们将保持关注。
附：我国现行与经营者集中制度有关的法律法规
目前我国涉及经营者集中申报的法律法规主要有：
《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日施行）
《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局第30号令 2020年12月1日施行）
《关于经营者集中申报的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）
《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）
《关于经营者集中申报文件资料的指导意见》（国家市场监督管理总局2018年9月29日发布）
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（2008年8月3日国务院令529号公布，2018年9月18日修订）
《金融业经营者集中申报营业额计算办法》（中华人民共和国商务部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会2009年第10号令 2009年8月15日施行）
《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》（中华人民共和国商务部令 2011年第6号）