案例解读丨面对“以拆违代拆迁”，我们该怎么办？
【案情介绍】
周女士在XX省XX市XX村拥有房屋一处。2014年，周女士的上述房屋被纳入城中村综合改造项目拆迁范围内。但因拆迁程序违法、补偿标准明显偏低、安置措施不合理等原因，周女士未能与拆迁实施单位达成补偿安置协议。
2021年1月份，区城市管理执法局针对周女士作出《违法建设限期拆除决定书》：“2020年12月4日发现你（单位）在XX市XX区XX村XX号进行建设，违法建设工程建筑面积XX平方米（肆层）。有《现场检查（勘验）笔录》、调查笔录、录像视频等证据为凭。
该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第二条和《XX市城乡规划条例》第二、四十五、六十一条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《XX市城乡规划条例》第六十条规定，限你（单位）自收到本决定书之日起叁日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所需费用由你（单位）自行承担。”
周女士认为，区城市管理执法局在其案涉房屋早已纳入征收拆迁范围的情况下，作出上述《违法建设限期拆除决定书》显然并不是为了规范建设秩序，而是为了规避法定的征收拆迁程序，加快征收拆迁进程，以拆违的形式逼迫原告拆迁。
此行为明显系滥用职权，且认定事实、适用法律明显错误，程序严重违法，侵犯了周女士的合法权益，故周女士依法向法院提起行政诉讼。
【审理经过】
法院认为，《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正)第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”
据此，行政机关实施行政处罚要认定事实清楚、目的正当、程序合法、适用法律正确。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；
无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《武汉市城乡规划条例》第六十条第一款规定：“对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市综合管理主管部门按照下列规定予以处理：
(一)责令停止建设，拒不停止建设的，依法查封施工现场；
(二)尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期改正；对按期改正的处建设工程造价百分之五的罚款，对逾期不改正的处建设工程造价百分之十的罚款；
(三)无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除，逾期不拆除的，依法强制拆除。不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十的罚款；
(四)未经批准进行临时建设、未按照批准内容进行上临时建设或者临时建(构)筑物超过批准期限不拆除的，责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍的罚款。
由上述法律、法规可知，实施行政处罚应当遵循合理行政和比例原则，做到罚当其过，对于违法建筑的认定应当符合法律规定，并遵循客观实际。
本案系城中村改造过程中产生的行政争议。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况。
原告案涉房屋中超出房屋所有权证的部分于2003年建设，并不是在征收前违法违规实施的抢建，其形成有历史原因和一定合理性，不能完全归责于原告个人。
因此，区城管局将涉案部分房屋认定为违法建筑并责令限期拆除有失公平。且实施行政处罚时，应当将对当事人的不利影响控制在合理、适当的范围内。
区城管局未提供证据证明原告案涉房屋符合《武汉市城乡规划条例》第六十条规定的，对城乡规划实施产生的影响达到了必须拆除的程度。
结合查明事实，该区域已经纳入征收范围，即便案涉房屋对城乡规划实施造成影响，但亦可通过合法的征收程序实现“消除对城乡规划实施产生的影响”之目的。
对违法建设的查处，行政机关应当加大行政执法的时限性和合理性，将对违法性建筑、构筑物的查处作为常态性工作内容。而不应该将其作为推进征拆工作的手段。
城中村改造是介于集体土地征收和国有土地上房屋征收之间的行政行为。更多侧重于事实行为和政策性文件的支持，缺乏法律上的明确规定。
但参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”的规定。对于征收范围的违法建设的调查、认定和处理，行政机关最迟应在房屋征收决定作出前进行。
本案中，案涉房屋所在区域于2014 年便纳入卓刀泉街卓刀泉村城中村综合改造范围。相关征地拆迁补偿政策及其他相关资料已进行了公示。
卓刀泉街办事处及卓刀泉村村民委员会已多次组织人员就拆迁补偿事宜与原告进行协商，但在卓刀泉街办事处已向原告周芳及案外人王淑梅作出载明对案涉房屋补偿方案的《卓刀泉村(二期)城中村综合改造房屋拆迁补偿告知书》之后，区城管局作出《违法建设限期拆除决定书》，将涉案房屋认定为违法建筑并责令限期拆除。
尤其还是在与原告等人未签订补偿协议的情况下作出的。其目的是为了配合征收部门避开法定组织实施程序，推进拆迁进度，违反了行政行为目的正当性原则。
此外，依据《中华人民共和国行政处罚法》(2017年修正)第三十一条、第三十二条第一款、第四十一条的规定，行政机关在作出限期拆除决定前，应告知当事人享有陈述、申辩等权利。
本案中，区城管局未提供证据证明其在作出《违法建设限期拆除决定书》之前履行了告知原告享有陈述、申辩权的情况下，径行作出《违法建设限期拆除决定书》，该行政处罚程序违法。
区城管局对本案的违法建设查处发生在2020年12月，适用《中华人民共和国城乡规划法》及《武汉市城乡规划条例》作出被诉决定，适用法律并无不当。
【判决结果】
综上，区城管局在未综合考虑案涉房屋客观情况下，仅以未取得建设工程规划许可证为由，作出《违法建设限期拆除决定书》依据不足，处罚失当，不符合行政比例和行政行为目的正当性原则，未保障当事人的陈述申辩权，程序违法，应予撤销。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第(三)项、第(六)项、第一百零二条之规定，判决如下:撤销区城市管理执法局作出的《违法建设限期拆除决定书》，周女士的合法权益得以维护。
在此提醒广大被征收人，在征地拆迁中遇到“以拆违代拆迁”的违法行为，要善于利用法律武器保障自己的合法权利。