民事审判实务问答：建设工程十大问题详解 | 附法条对比表格
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作者儒者如墨
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2021年7月，最高人民法院民事审判第一庭编写了《民事审判实务问答》一书，书中涉及婚姻家庭、人身权利、劳动争议、建设工程等诸多方面，本文作者基于《民事审判实务问答》一书，分析了建设工程领域涉及的十大问题，并给出自己的观点，希望对你有所帮助。
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文 | 赫少华 君悦律师事务所合伙人
来源 | 儒者如墨
01
发包人未在约定时间对承包人报送的竣工结算文件提出异议，但是双方对部分工程造价进行了确认，能否按照竣工结算文件结算工程价款——《民事审判实务问答》第034问题
1. 争议条款：
甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订的《施工合同》约定：“发包人收到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料后，应在60日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”
2. 律师观察：
在分析该问题时，曾以格式条款的角度，尤其是通用条款与专用条款存在不一致时。（2019）最高法民再110号中也提到该思路。
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新解释（一） |
民法典 |
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第二十一条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。 |
第四百九十八条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 |
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审判中应注意的问题：关于发包人针对竣工文件提出的予以是否应当具备合理性的问题？ |
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该条款的适用有严格条件：
一是合同通用条款或者专用条款明确约定“发包人收到峻工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件；
二是发包人确实没有答复，如果发包人有回复，亦不能适用该规定。
《民事审判实务问答》中给出另外一个角度，以实际行为构成对“视同认可”约定的变更进行。
根据案情，甲公司未能提交证据证明在60日内提出异议，但是此后甲公司委托第三方对部分工程进行审核，双方确认该部分工程造价，对其余工程造价虽经协商，却不能达成一致意见。
《民事审判实务问答》观点，认为该情形的存在，不符合《施工合同》约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的合同适用条件，也不符合第二十一条规定的适用条件。并认为，两公司共同就部分工程结算款协商并达成共识的行为也可以视作对《施工合同》中“视同认可”约定的变更，即双方同意按照最新的协商结果确定工程造价。
02
建设工程施工合同无效后，发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应无效——《民事审判实务问答》第037问题
律师观察：
该争议问题，若增加一个链接点，可能相对较容易理解或判断。即合同无效后的工程款是否应付？
鉴于建设工程施工合同无效，工程质量合格情形下的价款支付问题，民法典及建设工程司法解释均有明确规定。
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民法典 |
新《建设工程司法解释一》 |
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第七百九十三条 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 |
第三十八条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持 |
第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。 |
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建设工程施工合同无效，但工程合格情形下，价款的请求主体-文义上，不再限定发包人 |
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《民事审判实务问答》中认为，即便施工合同因为未经法定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。且该以房抵顶工程款协议性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第五百六十七条 “合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。
03
优先受偿权的行使是否以工程竣工、合同有效为条件？
结合《民事审判指导与参考》《民事审判前沿》中相关观点，总体倾向观点为：建设工程施工合同无效,不应影响优先受偿权的行使。建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。
《民事审判实务问答》第040、041问题中也持上述观点，行使建设工程优先受偿权，不以建设工程是否竣工及合同是否有效为条件。基本依据在民法典第807条、793条及建设工程司法解释第18条等。譬如第18条，该条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关。
在第043问题中，施工人（承包人）在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？《民事审判实务问答》中持观点，基于民法典第807条，认为只要建设工程质量合格而且工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。
但问题出现了，依照前述的思路，既然建设工程优先受偿权与合同效力、是否竣工并未必然关系，为何实际施工人应否享有优先受偿权却存在较大的争议呢？
或许主要是分析角度，实际施工人是否有优先受偿权的争议不在于合同/效力（有无），而是在主体资格。否定观点认为，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。
在（2021）最高法民申2458号，认为建设工程价款的优先受偿权的请求权主体是承包人。建设工程施工合同解释第二十六条仅赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程价款的权利，并未规定其可以主张建设工程价款优先受偿权，故作为实际施工方不享有工程款优先受偿权。
予以注意：
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勘察、设计、监理人不享有工程价款优先权 |
新司法解释理解与适用P357-365，部分观点，仅供研讨参考 |
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实际施工人不应享有工程价款优先受偿权 |
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分包人亦不应享有工程价款的优先受偿权 |
04
工程价款优先受偿权的法定期间如何认定？
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一》第四十一条的规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”
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应当给付建设工程价款之日的确定 |
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有约定 |
合同对付款时间及方式有明确约定且合同已正常履行，应从约定 |
应付款之日即为优先受偿权起算之日。 |
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施工合同未约定或约定不明 |
建设工程已实际交付的，以实际交付之日为应付款之日； |
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建设工程未交付，工程价款也未结算时，以起诉之日为应付款时间 |
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建设工程合同解除或者终止履行，且工程未结算，应区分情况认定应付款之日 |
未达成合意，参考上述标准 |
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解除后达成合意，已合意的支付时间为优先受偿权的起算时间 |
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本表基于新解释理解与适用P423-426，为方便理解学习之用进行梳理，仅作参考。 |
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《民事审判实务问答》第044问题，实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点？
答案是否定的，认为在建设工程合同的实际行过程中，工程通常要经过竣工、验收、结算之后才能付款。
《民事审判实务问答》认为，具体来说：
第一，建设工程实际交付的，以建设工程交付之日为应付款时间。
第二，建设工程没有交付，但承包人已经在建设工程竣工验收合格后按照合同约定的时间提交了竣工结算文件，应当认定提交竣工结算文件之日为应付款时间。
第三，建设工程价款未结算，建设工程也未交付，大多数为工程未完工或者完工后未经验收的情形。此时，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，应当规定一个拟制的应付款时间，以一审原告起诉时间作为应付款时间是适当的。
05
享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定？
范围依据 :
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原《价款优先受偿权批复》 |
新《建设工程司法解释一》 |
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三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 |
第四十条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 |
《民事审判实务问答》第045问题的回答中，认为，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，如指未竣工工程，则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
《民事审判实务问答》在分析该问题时，是基于《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》建标[1999]1号。关于建筑工程安装项目的费用，可参见《建筑安装工程费用项目组成》建标〔2013〕44号。
06
劳务分包和专业承包有何区别？
关于劳务分包和专业承包的定义，可参见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等。另《建筑业企业资质等级标准》（已失效）对专业承包的种类和劳务作业分包的种类作了规定。
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劳务分包 |
专业承包 |
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标的 |
建设工程中非主体、非关键性部分的工程 |
劳务作业技术含量低，与工程成果无关 |
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施工内容 |
第三人以自己的设备、材料、劳动力、技术等独立完成工程 |
第三人提供的仅是劳动力，由分包人提供技术和管理，两者结合才能完成建设工程 |
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责任承担 |
专业承包中的第三人就完成的工作成果与分包人向发包人承担连带责任 |
第三人对工程承担合格责任，一般以监理工程师验收为准 |
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程序要件 |
承包人分包工程必须按照约定或经发包人同意 |
限于劳务分包合同双方当事人，无须经发包人或总包人的同意 |
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结算性质 |
对象是部分工程，第三人向分包人结算的是工程款，由直接费、间接费、税金和利润组成 |
对象是劳务作业，第三人向分包人结算的是直接费中的人工费以及相应的管理费。 |
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本表基于《民事审判实务问答》，为方便理解学习之用进行梳理，仅作参考。 |
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实务中，也存在其他角度的区分角度，如取费标准：劳务（“包工不包料”或“包工包辅料”），专业承包（“包工包料”）。
07
施工主合同效力及于其补充协议？视角：可分性和实质性变更？
施工合同约定的仲裁条款，是否适用于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件？
根据民法典507条以及仲裁法第19条，仲裁条款在民事合同中具有独立性。
《民事审判实务问答》第060问题中，《还款协议书》为主合同的补充协议，是整个合同不可分割的一部分，与主合同具有同等效力。既然因主合同发生纠纷适用约定的仲裁条款，施工主合同约定的仲裁条款也应适用于因履行《还款补充协议》发生的纠纷案件。
关于主合同中仲裁条款能否及于补充协议的问题，在《汇总：仲裁实务中九个争议问题》已有所阐述，并附有表格，可参阅。其中，并援引了《最高人民法院公报》，指出其关键在于主合同与补充协议之间是否具有可分性。
不应以是否冠以“补充协议”称谓而简单认定二者主从关系。
《民事审判实务问答》第051问题（建设工程施工合同无效，工程价款结算的补充协议是否有效）中，是从合同清算的角度考虑。其倾向认为，如果协议内容属于承发包双方对既存债权债务关系清理，则具有独立性，根据为《民法典》第五百六十七条的规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。且从诚实信用原则出发，不当扩大合同无效后果边界亦易导致当事人利益失衡。
因此，《补充协议》不因《建设工程施工合同》无效而必然无效。
既然上述也说到管辖，施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效？毕竟中标合同不应再进行实质性内容的变更。
何为“实质性变更”？
依据建设工程施工合同解释第二条，《民事审判实务问答》第051问题中，倾向认为，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。
那么，发包方与承包方在招标文件中约定的工程质量标准为合格，工程中标后发包方又同中标人另行约定，如工程未拿到“鲁班奖”将不予退还履约保证金，该约定是否有效？
基于《招标投标法》第四十六条第一款、《民法典》第七百八十八条第一款，《民事审判实务问答》第058问题中，认为该约定已经构成了对中标合同实质性内容的变更，应无效。
08
工程造价的鉴定
针对在合同约定的不是固定价格，需要通过鉴定确定工程造价的情况下，实践中会出现的情形：一方提出了具体的工程造价数额，另一方对此数额不予认可但又不申请鉴定，此种情形下，如何确定工程价款？
《民事审判实务问答》第049问题中，倾向认为，如果是承包人提出了具体的工程造价数额，发包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照承包人提出的数额确定工程造价；如果是发包人提出了具体的工程造价数额，承包人不予认可但又不申请鉴定的，可按照发包人认可的金额确定工程造价，要避免出现简单驳回承包人全部诉讼请求的情形。
结合建设工程施工合同解释第32条第1款，如果双方都提出了不同的具体的工程造价数额又都不申请鉴定的，则要根据“谁主张，谁举证”的原则，根据各自的诉讼地位、诉讼请求等因素确定由方承担举证不力的后果。
既然提到鉴定问题，顺便说一说“以鉴代审”的个别现象。有些是有些是鉴定事项与委托事项不一致，或鉴定事项超越委托权限。
以(2019)赣08民终557号为例。二审法院认为，鉴定机构应围绕法院的委托事项进行鉴定。原审法院的委托事项一为未按图施工的工程造价。鉴定机构在原审法院没有委托未按图施工增加工程量的造价的情况下，确定了1#、8#楼未按设计图施工增加项的工程造价，超出鉴定职权。
同时，在原审法院没有确定是否依据定额标准、依据何种定额标准计算未按图施工部分的工程造价的情况下，鉴定机构按定额三类取费下浮计算1#、8#栋未按设计图施工增加、减少项的工程造价，属于以鉴代审，超出鉴定职权。
09
工程价款结算达不成一致，如何确定计价标准？
法条依据：
《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律向题的解释（一）》第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商致的，可以参照签建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工稈价款”。注意此处的用词是可以”而非“应当”。
《民事审判实务问答》第053问题中倾向认为，建设工程结算工程款原则上仍应参照合同约定结算工程价款。
而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标雅结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释（一）》第十九条第二款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
10
监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？关于签署工程计量凭证是否属于监理单位职责范围？
在（2017）最高法民申1555号中，认为，根据建设工程监理工作规范，监理单位代表工程建设方对建设工程的质量、造价、进度等进行控制管理。建设单位与承包单位之间就工程建设有关的联系活动，一般通过监理单位进行。签署工程计量凭证、审查处理工程洽商变更，亦在监理单位职责范围之内。
那么，经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表，能否直接作为工程结算依据？监理工程师签认工程量月报表的行为，可否推定为建设单位认可？
《民事审判实务问答》第055问题中，区分监理与委托代理的不同，认为不能将其单纯视为发包人的利益代表。其“特殊”在于监理，不仅要为发包人提供监理服务，维护发包人的合法权益，而且还有责任维护承包人的合法权益。
就一般情况而言，监理工程师签认的工程量月报表属于书证，具备民事诉讼法意义上的证据效力，不发生签证效力。但另需要审核，监理合同约定内容以及交易惯例。否则，监理工程师对施工月报表的签认行为，不发生签证效力。