《刑法修正案（十一）》立法评析与司法适用”研讨会内容（二）
第二单元：刑事政策分析
(上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师）
张绍谦：接下来进入第二个单元。我们要研究的是《刑法修正案（十一）》的刑事政策分析，相对比较实一点。很多条文就是把基本政策特别是刑事政策通过法条反映出来，到底《刑法修正案（十一）》反映了什么刑事政策，该怎么正确贯彻？这是这个主题需要研究的。这个主题有两位专家发言，第一位是来自市检察院第一检察部的张军英主任，经验很丰富，相信会给我们带来很多启发。
（上海市人民检察院第一检察部主任）
张军英：大家下午好！今天我谈以下三个方面：
一、刑事政策是刑法立法精神的具体表达和运用，对实践操作起指导意义。从国家治理高度体现政治为魂。《刑法修正案（十一）》里有一个非常明确的政策导向，把中央决策和重大国家战略目标转化为法律制度。改革30年，浦东改革开放和全国改革开放以来形成的成果以及将法治中国和平安中国的要求转化为法律制度。这对于统筹发挥刑法对经济社会生活规范保障起了引领推动作用。
第一，贯彻落实总体国家安全观。安全保障是贯穿在里面的关键词，包括对生命者的安全、药品安全、舌尖上的安全、知识产权类、金融方面的安全，环境方面的安全，保安全和促发展的政策核心贯穿于其中的。
第二，对公共卫生和生物科学伦理的保护。今年新冠疫情以来第一个案件是金山妨害传染病的案例，当时讨论甲类传染病是否可以视作为入罪，这次明确放进。对源头控制，比如将食用为目的、非法捕捞野生动物入罪。前段时间，上海治安总队与我们商议基因编辑和克隆胚胎、危害人类遗传的犯罪行为是不是入罪。我认为刑法对公共卫生和生物科学伦理的保护担负起了规制导向的政策功能。
第三，弘扬社会主义核心价值观方面。刑法导向作用内化为人民情感认同和行为习惯，包括尊重英烈和暴力袭警案件刑期的调整。
二、从与时俱进的维度，体现以人为本的政策导向。因为以人民为中心，以需求为导向。新时代人民有新需求，对法治、公平、正义各方面都有新的要求，同时刑法的调整也和社会发展和人民对美好生活的需求相对应，时代背景下如何分析社会矛盾？《刑法修正案（十一）》的部分内容将标志性事件提炼升华，具有相当大社会害性的规制。前面几位在立法理念也谈到比如高空抛物、重庆公交车坠江案件发生之后对于干扰公共交通工具正常行驶行为的入罪，还有剥夺受教育权和冒名顶替上大学情况的考虑，包括对未成年子女具有看管和监护义务人员性侵行为入罪、黑作坊生产销售假药行为、采用暴力和软暴力手段催收高利贷债务等等，都是考虑社会实践当中的标志性事件，如何进行提炼和升华？
此外，对于社会关注比较大的行为及时作出调整。此次将法律已知的假药进行删除，药品使用单位人员明知假药，一定要达到足以危害的考虑，实践当中可能会面临一些新的问题。
三、从司法规律的角度体现科学为要。政策体现了宽严相济的刑事政策，非常注重整合了犯罪学和刑事政策学的学科资源，从怎么科学有效的治理角度考虑，注重社会系统的治理和综合施策，贯彻好宽严相济，提出了更高、更细的要求。如何作出不必要的刑法扩张也是值得思考的。
有从严为主的考虑，增加13个独立条文作为犯罪化的规定。同时体现严中有宽和宽严适度以及轻罪轻罚，271条职务侵占案件从5年以下调整到3年以下，对于挪用资金也作出调整，有归还到位的可以减轻和免除处罚。
我觉得刑事政策的实验部门，市院层面需要更多考虑刑事政策如何对基层做一些指导，这是我的思考，谢谢大家。
张绍谦：张主任从三个方面对《刑法修正案（十一）》刑事政策做了概括分析，以刑事政策为导向，基本把《刑法修正案（十一）》的主要特色、主要的修改方向都予以阐述，对于接下来继续深入探讨会有非常好的引导作用。接下来有请杨浦区检察院党组成员副检察长欧阳昊检察官发言。
（上海市杨浦区人民检察院党组成员、副检察长）
欧阳昊：各位专家学者、司法同仁下午好！如何在法律制定之后运用好刑事政策，是我们面临的实际问题。刑事政策是什么？会影响到谁？哪些方面和谁在决定刑事政策？第二，作为检察机关怎么行使刑事政策？具体条文变化当中哪些变化影响到刑事政策的实施？
刑事政策是对犯罪战略、方法的总和，刚才强调司法理念的灵魂。前段时间通过高检学习注意到强调两点：第一反对刑事政策机械地用法条，在法条运用过程当中，严格按照法条实施，不体现轻重缓急，可能会背离罚当其罪的目的。第二正确处理好法律和政策的关系，才能实现案件特别是舆论关注的热点案件能取得三个效果的统一，这是刑事政策对我们提出的要求。
刑事政策影响到哪些对象？《刑法修正案（十一）》设定了一些重点行业、重点领域和重点人群的法条修改，说明在接下去刑事打击过程当中这将成为关注的焦点。如果法条设立，司法实践的成果或者打击专项斗争未跟上，法条就被空置，热点问题无法及时得到回应。在学习过程当中，也有很多专家提出以国家安全观基础上8个方面的安全，包括社会、经济、科技、文化、生态、生物、军事、网络等等。对于基层检察院来说，集中在公共安全领域金融犯罪、药品、知识产权和未成年人，对于这些人怎么用好刑事政策？
第二，任何一个案件处理过程当中，刑事政策运用的具体受众最直接的就是犯罪嫌疑人、被告人和被害人，在这个过程当中如何让其感受到刑事政策？这次的刑法修改更多强调两点：第一是严厉惩罚，不管积极刑法观还是严厉打击犯罪的扩大，使原来非典型犯罪行为或者违法行为纳入了刑法处罚的视野。第二是强调实质性修复，如果危害后果被实质性修复过程中，可以做出罪或者宽缓的刑事处罚。
第三，从司法机关角度来看，刑法修订带来的刑事政策的变化。第一主要办什么案子？第二案子定罪门槛和追诉标准是什么？第三执法的重点或者取证的重点是什么？与原来相比难易程度如何？如果追究的难度增加，对这些案件的处理既强调从重又强调从严，要严格按照法律构成的标准处理才能体现刑事政策。
第三个感受，检察机关落实刑事政策的路径过程当中如何考虑前端、中端和后端以什么方式影响刑事政策的贯彻落实？前端是指诉前主导责任如何行使，提前介入如何落实，开展哪些专项斗争符合现在刑事政策的要求？通过审查认定严厉打击哪类犯罪，灵活运用哪些措施实现宽严相济？后端通过认罪认罚从宽制度主体责任，提出合理确定的刑罚，这次做了大幅度修改，以此确定刑罚实现最终提出的量刑建议有实际性作用。
第四个感受，《刑法修正案（十一）》修改方式对刑事政策有哪些影响？具体修改方式第一新增法条，第二修改罪状，第三定罪门槛的修改，第四把刑罚做出具体调整。整体来看，新增法条整体体现积极刑法观，体现了从严的刑事司法政策。
但是有两条严中有宽：第一条是抢方向盘是为了防止原来以危险方法危害公共安全的从严处理方式做的严中有宽的处罚。立法用词有很多讲究，罪名如果只是危及公共安全，强调的是危及公共安全，做轻缓化处理。第二条规范司法认定体现了严中有宽，把药品管理法当中的相关行为在原来以非法进行处理过程当中体现严中有宽，不是一味强调违反药品管理法规的行为都以非法经营处置，强调足以危害人体健康才纳入刑法处罚的范围。这点在司法实务部门具有争议，也面临实际问题，比如原来重组的生长激素是违反药品管理法规的，现在把这个法条和非法经营进行比对，可能没有调取到足以危害人体健康的证据，定罪会存在难度。
罪状的修改，第一增加行为模式，严厉打击证券期货类犯罪的过程当中，在原来强调直接影响交易量行为基础上，打击部分间接影响交易量的行为。现有三类增加行为，被称为抢帽子，间接影响而不是直接产生交易量。第二对犯罪的修改，有很多由他犯变成了自犯，上游犯罪由自己实施，下游犯罪实施洗钱行为要单独定罪符合国际刑事司法的要求，改变原来犯罪过程之后主要犯罪行为的事后不可罚的行为，产生犯罪模式的冲击。第三结合著作权规定，通过《司法解释》强行解释为复制发行权的行为，比如重新将信息网络传播权单独赋予独立地位，使著作权法和刑法相配合。第四回应了实践需要，将强制猥亵妇女过程当中原来不明确的加重情节做出处理。
入罪门槛设定过程当中三块需要注意：第一危险犯做了细分，需要注意危害、危及和现实威胁，定罪门槛过程当中这三种表述会有不同的取证要求。第二情节犯的再取舍，删除和增设体现不同的刑事政策要求。第三将销售金额的定罪模式进行了修改，使得取证模式要从原来的销售金额的取证模式变成违法所得的取证模式，使刑事打击过程当中有不同的侧重点。刑罚方式的修改，接下来具体条文会具体涉及，主要是主刑和附加刑的修改，谢谢大家。
张绍谦：这个单元两个专家，尽管人少，谈的问题很重要。欧阳检察长通过对法条的解读，自己概括出来体现政策严厉的惩罚，实质性的修复，严中有宽，把整个十一的精髓讲出来的。借这个机会我简单谈一下个人的看法，要想从47条里面总结出刑事政策比较困难，因为历来我们一直把宽严相济作为基本刑事政策，从这个角度来说修正案提交讨论之后有关方面做了说明，思路里面也谈到宽严相济。如果真分析法条的话，就是刚才欧阳昊检察长谈到的是严中有宽还是严厉为主，宽是很次要的。这种情况下，我个人总结整个修正案体现的立法特色如下：
一是一刑之先（音）在封建社会大理念框架下期望用刑法介入的方式，制止可能出现的重大社会风险。很多刑法修改包括新罪名的修改都是把原来的不作为罪但是可能造成重大社会安全的行为介入进来的。
二是确保安全，以这种方法保护社会安全。
三是预防先行，由以前重结果开始提前到重行为，所以抽象行为犯增多。
最后是严中有宽，总体是从严但是各方面是从宽的。
整个立法从这几个方向走的。在这个前提下，司法该怎么做？从第七修正案以来，特别是第八、第九、第十一三个都是沿着这个方向走，导致我们国家罪名数量增多，这次增加了16个，调整了2个。到了第十修正案，去年全国每年判决了刑事案件犯罪人数达到166万了，其中仅仅危险驾驶第八修正案这个罪名就增加了10%以上，这种情况下如果接下来《刑法修正案（十一）》生效之后，司法上再不去搜索的话，再继续宽下去的话，带来的价值我们能不能承受？那么多案件进来司法人员能不能办高？
第二政治代价是什么？十年，二十年，一百年、两百年之后看，那么多被判过刑的罪犯在社会上，我们能不能承受这个代价？在立法过分强调制裁风险的清一下，是不是尽量收缩一下？能不能把本来是立法定性、定量，量已经定下的时候，把实践中司法定量标准交给公安部甚至交给一个研究所，让他们制定标准让司法接受。比如公安部决定80毫克是醉酒，刑法80就定罪，这是不是合适？本来枪支出口标准是16，到2007、2008年一个研究所把这个标准降到1.8，导致大量玩具枪、气枪被纳入枪支范围，很多老百姓认为不构成罪的，刑法予以定罪判刑。能不能把决定一个公民基本权益被剥夺这么大的案件交给一个研究所？公安一采纳司法就予以采纳了？这个是否合适？
在目前刑法大量介入刑事民事领域时，刑事司法的标准是否和行政违法标准要有所区别？在行政违法基础上需不需要调高入罪标准？这个司法政策我认为需要进一步更加深入，是值得研究的。借这个机会我把我的观念说一下，非常感谢两位专家和各位到会的老师认真听讲。