清华教授结合案例谈犯罪认定思路

来源：人大社法律出版；摘自周光权著《刑法总论（第四版）》第五章“犯罪论体系”。

一

阶层论的应有逻辑采用三阶层论，未必一定要使用三阶层论的名词、术语。换句话说，教科书上的犯罪论体系没有必要严格按照三阶层去写，实务中也未必要绝对按照三阶层的进路去分析案件。其实，按照先客观后主观、先一般后特殊、先形式后实质、先定罪事由后辩护事由的顺序分析案件，就会得出和三阶层论相同的结论。只要这一点得到理解和认同，阶层式犯罪论体系的司法品性就得以确立。这种实务逻辑和犯罪论体系的阶层理论可以说是异曲同工。这样说来，肯定阶层的犯罪论体系，要求实务中坚持违法与责任分开、确保客观优先、事实判断和价值评价适度分离，一个合理的、能够沟通理论和实务的犯罪成立理论体系就可以形成，至于是否采用三阶层的话语体系，则并非关键。合理的犯罪论体系的重要性并不体现在形式和技术意义上，也根本不需要苛求在刑事判决书中出现构成要件该当性、违法性和有责性的概念。这样的改革进路，可以说是最大限度地回应了有的学者一直关注的“阶层犯罪论体系的本土化”问题。换言之，在认定犯罪时，先判断客观构成要件，再讨论主观构成要件，在有的案件中有特殊的违法阻却事由，或者特殊的责任阻却事由时，还需要进一步检验，这就是阶层的理论。这样的思考在很大程度上吸纳了四要件说中的合理内容，因为四要件说所看重的很多要素是阶层理论也要判断的。但是，阶层论在分析这些要素时，一定要确保什么在前面判断、什么在后面判断。如果能够坚持这一点，在方法论上就和阶层理论基本没有实质差别，就是可以接受的。二

实务中如何运用阶层论在我国实践中，已经出现个别明确根据阶层论认定行为性质的判决，还出现了大量虽并未使用阶层论的术语，但深受其影响的裁判。这方面的例证是：在与期待可能性有关的案件处理上，法院基本上都能够得出正确的结论，这明显是采用了阶层理论，在认定行为具有构成要件该当性、违法性之后，在有责性阶段否定或减轻行为人的责任。其实，在四要件说中，由于没有专门的责任概念，不可能提供期待可能性理论的栖身之所——期待可能性既不是犯罪主观方面的问题，不能与犯罪主体概念等同，也不是典型的犯罪客观方面的问题，而是一个法律上对于责任归属与责任大小的规范判断问题。例如，行为人明知自己有配偶而与他人结婚的，其行为完全符合重婚罪的构成要件，具有违法性。但是，无论是司法解释还是审判实务都认可，行为人在特殊情况之下重婚的，即便行为人有犯罪故意，也可以认为其欠缺期待可能性，从而得出无罪结论。例如，对于夫妻一方因不堪虐待外逃重婚的，因遭受灾害或逃荒而与他人重婚的，因被拐卖而流落外地重婚的，为逃避包办婚姻而流落外地重婚的，法院都会考虑到行为人是为了获得生存机会或没有选择余地而实施了违法行为，法律不强人所难，最终按照期待可能性的原理认定重婚者无罪。但是，实务中贯彻阶层论还很不够。对很多案件不能准确定罪处罚，在很大程度上就是因为司法实务没有全面贯彻阶层论。将三阶层的犯罪论体系转换为司法逻辑，在讨论案件时需要遵守一定的步骤，大致有两种进路。（一）进路之一：构成要件该当性—违法性—有责性这种进路，是对犯罪认定过程大致按照德、日三阶层论的逻辑加以展开。遵循这种方式建构犯罪论体系，可以使刑法学达到相当精巧的程度，可以充分满足体系思考的需要。可以说，这一进路是一个符合自然逻辑思考而且便捷的检验顺序。01构成要件该当性判断找准并对照分则法条。其实，对构成要件该当性进行判断的做法并非舶来品，其和我国传统司法理念非常符合。古代官员审案，经常会问堂下之人“该当何罪”，这实际上就是在检验构成要件该当性，因此，不能认为构成要件该当性判断在我国刑事司法传统中没有根基。在现代刑事实务中，公诉人能否按照起诉内容准确指控罪犯，法官能否毫无疑问地下判，首先要确定案件事实与被告人所触犯的法条是否具有符合性，从而解决被告人“该当何罪”的构成要件该当性问题。而被告人所触犯的法条就是分则中具体罪名的相应条款。因此，寻找与被告人的行为最为对应的法条，确定可能适用的罪名，这一环节的审查内容主要表现为对被告人的行为是否实质地符合、该当刑法分则特定法条所规定的客观构成要件作出评价，确定被告人的行为与特定构成要件所要求的实行行为、特定对象、危害结果、因果关系及客观归责、违法身份、作为违法要素的非法占有目的等要素是否相一致，再结合主观构成要件去描述、归纳案件事实，从而确定客观违法性的存在与否。之后，将被告人的行为事实和分则法条中的构成要件进行比对，以具体罪名的构成要件要求作为准绳，来论证特定案件中客观构成要件、主观构成要件是否充足。这等于完成了阶层论思考的第一步，否则此后的违法评价和罪责评价都无从谈起。在此阶段，司法工作人员在按照阶层理论的逻辑汇报或讨论案件时，绝对不能先从主观要件切入，其首要任务是客观地、不带感情色彩地叙述犯罪事实经过，然后再分析行为人对客观事实的认知状况，做到主客观相统一，同时确保用相应的证据来证明客观构成要件、主观构成要件的齐备，并对主客观要件进行适度的规范判断和价值评价。02违法性判断例外地思考有无违法阻却事由。行为符合客观构成要件、主观构成要件的，通常具有违法性，在绝大多数案件中，也就能够得出行为人构成犯罪的结论。但是，在少数案件中，需要从法秩序统一性的角度例外地考虑是否存在无罪的理由，被告人是否可以例外地主张行为的正当性。换言之，行为形式上或通常对社会有害，但被告人也可能主张其行为被整体法秩序所允许。这一判断过程，其实就是对违法阻却事由的特别考量。03有责性判断例外地考虑责任阻却事由，即考虑行为虽然客观上、实质上对社会有害，但对被告人是否可以进行责任减免，从而对其实施强制医疗、收容教养等保安处分措施。所谓的有责性判断，其实就是对责任阻却事由的特别评价问题，对被告人是否可以被谴责进行评价，这种评价主要以存在主观构成要件要素为前提，但有时也要超越这种主观要素，对期待可能性、违法性认识的评价，就与被告人主观上对事实的认知无关，但其属于责任评价的内容。前述三阶层论看似复杂，但将其运用到司法中非常便捷。这里结合“于欢故意伤害案”进行分析。法院查明：吴某等人为索取债务，“在吴某、赵某１指使下，杜某２等人除在案发当日对于欢、苏某实施非法拘禁、侮辱及对于欢间有推搡、拍打、卡项部等肢体行为，此前也实施过侮辱苏某、干扰源大公司生产经营等逼债行为。于欢及其母亲苏某连日来多次遭受催逼、骚扰、侮辱，导致于欢实施防卫行为时难免带有恐惧、愤怒等因素”，上述情节应当作为对于欢有利的量刑情节进行考虑。在四要件说的逻辑下，二审判决认为于欢实施防卫行为时的恐惧、愤怒等情绪会影响量刑，其说理已经算得上比较充分了。但是，如果按照阶层论，在本案中，在认定于欢的伤害行为具备构成要件该当性，且具有违法性（仅成立防卫过当）之后，其实还需要重点分析判断有责性的有无——在于欢对被害人进行捅刺时，其惊恐、愤怒、紧张的情绪是否会使司法上得出其没有责任的结论？如果能够认定在当时情况下，任何人在遭受连续拘禁、侮辱、掐压之后，发现脱离险境变得很困难时，都会作出和于欢相同的举动的，要求被告人实施其他行为就没有期待可能性，由此也可能得出于欢的行为虽具有构成要件该当性、违法性，但不符合有责性要件，因而最终无罪的结论。法院对该案的二审判决，等于仅仅审查了四要件说的主客观构成要件和排除违法事由，没有再对排除责任要件（有无期待可能性）进行审慎判断，把可能成为无罪的情形认定为犯罪，从而仅仅在量刑上予以考虑。由此可见，适用阶层理论对于从不同侧面反复检验犯罪是否成立具有重要意义，其定罪范围可能比四要件说要适度小一些。（二）进路之二（本书的主张）：犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件（违法阻却事由、责任阻却事由）这种思考方法，虽未使用三阶层的话语系统，但也完全可以和“构成要件该当性—违法性—有责性”的构造相对应：犯罪客观要件的全部内容和犯罪主观要件中的部分内容，对应三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性；从犯罪客观要件和主观要件中，原则上可以推断行为的违法性，而具有正当性特征的犯罪排除要件揭示了违法阻却事由；故意、过失等犯罪主观要件同时还属于责任的内容，那些不具有非难可能性的犯罪排除要件则是责任阻却事由。犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件的进路与平野龙一教授的主张暗合。他指出，对于犯罪论体系，可以按照犯罪成立的一般要件、犯罪成立的阻却事由两个层次建立。在犯罪成立的一般要件中，平野龙一教授讨论行为、结果、因果关系、不作为、故意、过失等问题；在犯罪成立的阻却事由中，则先后分析违法性阻却事由、责任阻却事由。在平野教授的犯罪论体系中，犯罪论的阶层性得到确保，先违法后责任、先原则后例外的思考也得到贯彻。犯罪一般要件犯罪客观要件 （实行行为、危害后果、因果关系及 行为的时间、地点、方式等）犯罪主观要件 （作为违法要素的构成要件 故意、过失等）犯罪排除要件违法排除要件 （正当防卫、紧急避险、超 法规的违法排除事由）责任排除要件 （责任故意、过失、责任 能力、违法性认识、期待可能性）在这一理论构造中，犯罪客观要件和犯罪主观要件属于犯罪的一般要件，符合这两个要件的行为，原则上就具有违法性，成立犯罪。但是，在具备违法排除事由和责任排除事由的场合，例外地阻却犯罪的成立。“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”判断进路的优点主要在于：一方面，用目前我国司法工作人员较为熟悉的术语来简化阶层论，以提高其被接受的可能性，有助于“降低改革成本”。坚持四要件说的学者通常会在其论证中凸显判断标准的实用性，认为四要件说在操作上简洁明快，四个要件之间对应工整、界限清晰，具有鲜明的可操作性。但是，如果把人们视为畏途的阶层犯罪论体系进行话语转换，将其解读为“先客观（违法）后主观（责任）、先原则后例外”的司法逻辑或实务判断方法，在阶层论意义上准确理解主客观相统一原则的真正含义，势必也能够大大降低操作难度。其实，在实务中采用构成要件符合性、违法性、有责性的体系，应该是比较理想的方案，因为“法治国家中的刑法学的作用在于提供一种保证结论协调性，又能保证体系的完整性的精湛理论”。但是，如果认为让司法工作人员接受这一体系可能存在过大的思维转型，接受四要件说的学者和赞成三阶层论的人之间交流起来会存在困难，那么，采用比构成要件符合性、违法性、有责性体系更为简洁，更易于被人们接受，更为人们所熟悉的概念和理论构造，也是可以考虑的。犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件的进路恰恰能够兼顾阶层论体系的精巧化和实用性，继续使用了客观构成要件、主观构成要件等术语，但特别注重思考的顺序性和逻辑性，等于是借助实务中广为人知的概念与范畴来搭建中国的犯罪论体系，用司法工作人员容易理解的方式进行理论上的重大改革。其并未照搬德国、日本的理论，但也没有抹杀中国刑法学者的贡献。因此，在我国刑法学中，立足于刑法客观主义立场，不是仅仅着眼于阶层体系在技术层面的意义，建构超越四要件与三阶层的争论且顾及实务操作便利性的犯罪论体系就是完全有可能的，从而使犯罪论体系成为“实践的认识体系”。另一方面，能够在犯罪论体系内部讨论排除犯罪的事由。四要件说在论述全部犯罪构成要件之后，再另行讨论正当防卫等排除犯罪的事由。但是，如果对犯罪构成进行形式解释，在肯定行为符合积极的犯罪构成之后，再最终否定犯罪的成立，就不能及时地、尽早地排除犯罪。这使判断并不经济、简便，有损犯罪构成的权利保障机能。其实，犯罪论体系针对所有危害社会的现象确定成立犯罪的一般条件，那么，在犯罪论体系中，对于与犯罪具有某些相似之处而又排除犯罪性的这种“反面”问题就不能回避，而应该在与犯罪成立的客观和主观要件相对应的意义上讨论排除犯罪的违法阻却事由和责任阻却事由。这种分析进路，能够提供一套尽可能精确的定罪工具，就通常的犯罪事实状态、可能出现的特殊事态、行为人个人的特殊情况等依次进行检验。这样的分析流程既符合思维规律，也与司法实务相一致。按照“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”这种阶层论的逻辑评价行为，能够确保违法判断绝对优先，只有在这一阶层的判断完成以后才考虑责任判断。按照这条线索梳理下来，同时又给被告人相应的辩解机会，整个司法的逻辑也就是阶层理论的司法化。由此可以大致得出的结论是：在今后的司法实务中，既可以按照“构成要件该当性—违法性—有责性”的逻辑处理案件，也可以根据“犯罪客观要件—犯罪主观要件—犯罪排除要件”的进路定罪量刑。这两种阶层论都是可行的思路。这也进一步说明阶层论远没有我们通常所想象的那么复杂，其方法论实际上简洁明快——先确定进入司法视野的特定事件是不是一件“坏事”，再讨论干这件事的人是不是应该受到非难，即把违法和责任这两个层面的评价清晰地区分出来。所有的阶层论试图解决的也就是这两个问题。把这个思路厘清以后，我们就会发现，相对于四要件说，阶层论漏洞最少，逻辑线索更清楚，并不难于掌握，而且在实践中更能够促使司法工作人员分析问题时瞻前顾后，形成体系性思考，确保定性准确。