招标投标法释义六
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。
【释义】 本条是关于中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任的规定。
一、本法第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目……”。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”根据以上规定，中标人不履行与招标人签订的合同的，构成了违约，应承担相应的法律责任。
二、根据本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同的法律责任包括以下内容：
1.履约保证金不予退还。本法第46条第2款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”实践中，经常有的投标人拼命压低投标价格，以获取中标，在履约过程中，尤其可能在项目后期以“面临破产”或其他理由来要挟招标人，提出加价要求，给招标人带来极大损失。因此，法律规定招标人可以要求中标人提交保证金，以保证其能按合同约定履行义务。当出现中标人违约的情况时，根据本条的规定，履约保证金归招标人所有，中标人无权要求返还。
2.赔偿招标人的损失。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第113条第1款又规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”中标人不履行与招标人订立的合同，构成违约，给招标人造成损失的，应当按照《合同法》的规定，承担赔偿责任。中标人提交履约保证金的，首先履约保证金归招标人所有，招标人的损失超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿。
3.情节严重的，取消其2年至5年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。此处所称的依法必须招标的项目，是指根据本法第3条的规定必须进行招标的项目。按照本条规定，中标人不履行与招标人签订的合同，情节严重的，将丧失参加这些项目投标的资格并被予以公告，期限视其情节为2年到5年，如果情节特别严重，工商行政管理机关可以吊销其营业执照，即对有违法行为的中标人取消原来发给的营业执照，以剥夺其从事经营活动的权利。
三、本条第3款规定了例外情况，即如果中标人的违约是由于不可抗力造成的，则中标人不承担本条第1、2款规定的法律责任。因不可抗力不履行合同的当事人，不承担违约责任，是合同法理论的一条基本原则。《合同法》第117条第1款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”这里所说的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然事件如地震、洪水、火山，以及社会事件如战争等。
第六十一条 本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。
【释义】 本条是关于行使本法规定的行政处罚权的机关的规定。根据本条的规定，行使本法规定的行政处罚权的行政机关是：
一、根据本法授权，由国务院规定的有关行政监督部门。本法第7条规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。”根据本法的授权，除本法已对实施行政处罚权的机关作出明确规定的以外，得由国务院对行使本法规定的行政处罚权的行政机关作出具体规定。
二、本法直接规定的可以作出行政处罚决定的行政监督机关。这些机关及可以作出的行政处罚的方式主要有以下几种：
1.暂停直至取消从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的招标代理资格，由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门作出。本法第14条第1款中规定：“从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定。”根据行政法的原理，吊销许可证、执照的行政处罚应由颁发许可证或执照的行政机关作出。因此，根据本法第14条的规定，本法第50条规定的暂停直至取消招标代理资格的行政处罚，当处罚对象是从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构时，作出处罚决定的机关应为国务院建设行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门。
2.吊销营业执照的行政处罚由工商行政管理机关作出。本法第53条对中标人相互串通投标或者中标人与招标人串通投标、第54条对投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标、第58条对中标人或分包人转包或违法分包中标项目、第60条对中标人不履行与招标人订立的合同的行为，均规定了由工商行政管理机关吊销营业执照的行政处罚。根据这些规定，对上述违法行为的行为人吊销营业执照的行政处罚，应由负责颁发营业执照的工商行政管理机关作出。
第六十二条 任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。
个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。
【释义】 本条是关于任何单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的法律责任的规定。
根据本条规定，单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，首先应当限期责令改正。这是指对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关发现任何单位和个人有本条规定的违法行为时，应责令其立即停止，并采取改正措施，包括：违法限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，应当取消这些限制，允许所有符合条件的法人或者其他组织参加投标;为招标人指定招标代理机构的，应撤销指定，由招标人自行选择招标代理机构;强制招标人委托招标代理机构的，应停止其违法行为，允许符合法律规定的可以自行招标的招标人自行办理招标事宜;有其他非法干涉招标投标活动的，也应立即停止。
单位或个人违反本法规定限制或者排斥本地区本系统以外的法人或者其他组织参加投标、为招标人指定招标代理机构、强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜或者以其他方式干涉招标投标活动的，除了限期责令改正外，单位有本条规定的违法行为的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员还应依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。此处“直接负责的主管人员”是指在单位违法行为中负有领导责任的人员，包括违法行为的决策人，事后对单位违法行为予以认可和支持的领导人员，以及由于疏于管理或放任对单位违法行为负有不可推卸责任的领导人员;“其他直接责任人员”是指其他直接实施单位违法行为的人员。这里的处分是指行政处分，处罚根据为《行政监察法》、《国家公务员暂行条例》、《国有企业厂长(经理)奖惩办法》、《企业职工奖惩条例》等相关法律、行政法规、规章中关于行政处分的规定。其中对有本条的规定的违法行为的行为人一般给予警告、记过、记大过的行政处分，情节较重的给予降级、撤职、开除的行政处分，由处罚机关根据行为人的实际情况决定。
第六十三条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任;不构成犯罪的，依法给予行政处分。
【释义】 本条是关于对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任的规定。
一、本法第7条第2款规定：“有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”对于根据本法和国务院规定对招标投标活动有行政监督权的行政机关来说，监督招标投标活动依法进行，查处违法行为，是它们必须履行的法定职责。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关及其工作人员应当切实负起监督的责任，严格查处招标投标活动的违法行为。如果有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的，应当承担相应的法律责任。
二、根据本条规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的法律责任包括以下内容：
1.构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里是指按照《刑法》第397条的规定追究刑事责任。《刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”“滥用职权”是指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权或者超越职权的行为;“玩忽职守”是指国家机关工作人员不履行、不正确履行或者放弃履行其职责的行为;“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇个人私利或者亲友私情，置国家利益于不顾的行为。根据本条的规定，对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为并构成犯罪的，应按照刑法第397条的规定追究其刑事责任。
二、不构成犯罪的，依法给予行政处分。行政处分是指国家机关、企事业单位依法给隶属于它的犯有轻微违法行为人员的一种制裁性处理。对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员有徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的行为，但不构成犯罪的，应当依照《行政监察法》和《国家公务员暂行条例》的规定，视其情节轻重给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除的处分。
第六十四条 依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
【释义】 本条是关于依法必须进行招标的项目在根据本法规定中标无效后应当如何处理的规定。
一、本法关于中标无效的规定主要有以下几种情况：
1.本法第50条规定的招标代理机构违法泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料或者与招标人投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并影响中标结果的，中标无效。
2.本法第52条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露可能影响公平竞争的有关招标投标的情况，并影响中标结果的，中标无效。
3.本法第53条规定的，投标人相互串通投标或者投标人与招标人串通投标的，中标无效。
4.本法第54条规定的，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。
5.本法第55条规定的，依法必须进行招标的项目的招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并影响中标结果的，中标无效。
6.本法第57条规定的，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员否决后自行确定中标人的，中标无效。
二、根据本条规定，依法必须进行招标的项目在中标无效后的处理办法有两种：
1.依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。这是指在招标活动中出现违法行为，导致中标无效后，招标人应当依照本法第41条规定的中标条件重新确定中标人。在前中标人是招标人授权评标委员会直接确定的情况下，评标委员会应当根据法律规定的中标条件重新推荐中标候选人或者根据招标人委托重新确定新的中标人;在前中标人是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定的情况下，招标人可以在剩余的中标候选人中根据法律规定的中标条件直接确定新的中标人。
2.依照本法重新进行招标。这是指在招标投标活动中出现违法行为导致中标无效的情况下，根据实际情况，从剩余的投标人中重新确定中标人有可能违反公平、公开、公正原则，从而产生不公平的结果时，招标人应当重新进行招标。也就是说，在这种情况下，招标人应当重新发布招标通告和发出投标邀请书，按照本法规定的程序和方法进行一次新的招标。
第六十五条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。
【释义】 本条是关于对违法的招标投标活动提出异议或者进行投诉的规定。包括以下几层意思：
一、对招标投标活动提出异议或者进行投诉的主体，限于与该项招标投标活动有直接利害关系的人，即因为招标投标活动违反本法规定的规则和程序，已使或将会使其利益受到直接损害的人，包括投标人和其他利害关系人。“投标人”即本法第25条所规定的已对该项招标作出响应，提交了投标书，参加投标竞争的法人或者其他组织，以及参加依法招标的科研项目的投标的个人。“其他利害关系人”，主要是指有意参加投标竞争，但因招标人的违法行为(例如，招标人违反本法第6条的规定，限制、排斥本地区或本部门以外的供应商、承包商参加依法必须进行招标的项目的投标)而不能参加投标竞争，因而丧失可能取得中标利益的潜在投标人。至于与该项招标投标活动无直接利害关系的其他人，当然可以对招标投标中的违法行为进行揭发、检举，但不属于本条规定的提出异议或进行投诉的主体。检举、揭发与本条规定的提出异议或投诉的主要区别在于：异议人、投诉人在行使提出异议或者投诉权利的同时，还须负担相应的义务。例如，异议人或投诉人必须具名，而检举、揭发人可以具名，也可以匿名;异议或者投诉必须在规定的时限范围内提出，而检举、揭发则没有严格的时间限制;提出异议或投诉必须明确提出相关的违法事实和异议人、投诉人因此受到损害的事实，而检举、揭发可以只提出有关的线索或充分的怀疑理由，供有关机关查证即可。
二、依照本条规定，提出异议或进行投诉的事由，是招标投标活动中不符合本法规定的行为。由于提出异议或投诉的主体限于利害关系人，因此，提出异议或投诉的事由，还须是使异议人或投诉人的利益受到损害的招标投标中的违法行为，包括招标人违反法律的规定，对投标人实行歧视待遇的行为，招标人与投标人之间或部分投标人相互之间进行串通投标的行为，招标人不按招标文件规定的评标标准确定中标人的行为，招标人违反开标、评标程序的行为等。有些违反本法规定的行为，不涉及直接损害特定的投标人或潜在投标人的利益的，不属于本条规定的提出异议或投诉的事由。例如，违反本法第3条或者第4条的规定，对必须进行招标的项目不进行招标的，任何公民、法人或其他组织都可进行检举、揭发，但不属于本条规定的提出异议或投诉的范围。
三、为了既保证投标人和其他利害关系人对其所认为的违法的招标投标活动提出异议或投诉的权利，又不影响招标投标活动的正常进行，需要对提出异议或投诉及处理异议和投诉规定必要的程序。例如，提出异议或投诉的时限，招标人对异议的答复时限，有关行政监督机关对投诉的处理和答复时限;当事人对异议或投诉的处理或答复不服时的救济措施等。本法对异议和投诉的具体程序未作规定，需要由国务院或国务院有关主管部门作出相应的规定。
第六十六条 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
【释义】 本条是对依法必须进行招标的项目的除外规定。
一、依照本法第3条的规定，凡在我国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系公共安全的建设项目，全部或部分使用国有资金投资、融资的建设项目，使用国际组织或者外国政府贷款的建设项目，以及与这些建设项目有关的重要设备、材料等的采购，其采购规模在国务院规定的标准以上的，都必须进行招标。但依照本条规定，属于上述规定范围内的必须招标的项目，有下列特殊情况之一的，可以不进行招标：
1.涉及国家安全、国家秘密的项目。招标活动要求公开进行：对公开招标来说，要求招标人将招标项目的技术、质量要求及实施地点等通过招标公告、招标文件予以公布;对邀请招标来说，也必须在一定的范围内公开招标项目的情况。而涉及国家安全、国家秘密的项目，如某些国防工程建设项目，由于项目本身的保密性要求，不允许将项目的有关情况予以公开，因此，这类项目显然不适宜采用招标方式进行采购。1988年制定的《中华人民共和国保守国家秘密法》中规定：“属于国家秘密的设备或者产品的研制、生产、运输、使用、保存、维修和销毁，由国家保密工作部门会同中央有关机关制定保密办法。”这部法律还对“国家秘密”的范围和确认也作了相应的规定。
2.抢险救灾的项目。采用招标方式进行采购，须严格按照法定的程序进行招标投标和评标，所需的时间往往较长。而抢险救灾项目时限性强，因此不适宜采用招标采购的方式，依照本条规定可以不进行招标。除抢险救灾项目外，其他因采购任务紧急来不及进行招标，而采购任务紧急又不是因招标人的拖延或其他可归责于招标人的原因造成的，通常也可不进行招标。
3.属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓“以工代赈”，是指国家通过安排贫困地区的农民群众参加有关项目的建设，由国家出资向参加建设的农民支付劳动报酬，以代替向贫困地区农民群众发放赈灾救济款物的扶贫赈灾措施。按照国务院办公厅1997年发布的《国家扶贫资金管理办法》的规定，“国家扶贫资金是指中央为解决农村贫困人口温饱问题，支持贫困地区经济发展而专项安排的资金。”国家扶贫资金中的“以工代赈资金，重点用于修建县、乡公路(不含省道、国道)和为扶贫开发项目配套的道路，建设基本农田(含畜牧草场、果林地)，兴修农田水利，解决人畜饮水问题等。”按照这一规定，扶贫资金中的以工代赈资金有特定的用途，主要只能用于向参加有关项目建设的贫困地区的农民群众支付劳动报酬。使用以工代赈资金建设的项目，应按规定使用特定贫困地区的农民工，不能通过招标投标方式，选择其他人中标承包。
4.因其他特殊情况不适宜进行招标的项目。其他不适宜进行招标的特殊情况包括哪些，本条未作具体规定，只是以“等”字概括。从国外的有关立法例及实际情况看，对采购标的物因涉及专利权、专卖权等原因只能从某一供应商或承包商处获得的，为与现有设备配套而需从该设备原提供者处购买零配件的等，都属于不适宜进行招标采购的特殊情况。按照本条关于“……不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”的规定，除本条已列举的不适宜招标的项目外;其他还有哪些项目属于不适宜招标的项目可不进行招标的，需按国家的有关规定执行。
第六十七条 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。
【释义】 本条是关于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标时，其招标条件和招标程序的适用规范问题的特别规定。
一、改革开放以来，我国开始利用世界银行、亚洲开*银行等国际金融组织和日本海外经济协力基金等外国政府的贷款，并且规模不断扩大，这对于弥补我国建设资金的不足，促进我国建设事业的发展，是大有好处的。而提供这些贷款的有关国际组织或外国政府，通常对使用这些贷款的项目的招标事项提出了要求，世界银行和亚洲开*银行还分别制定了各自的贷款采购指南或贷款采购准则，对使用其贷款的项目的招标条件和招标程序作了规定，其中有些规定与我国招标投标法的规定有所不同。遇到这类不同规定时，依照本条规定，可以优先适用提供贷款或援助资金的有关国际组织或外国政府的规定。例如，《世界银行贷款采购指南》规定，世行的贷款资金只能用于支付由世行成员国国民提供的以及在世行成员国生产或由世行成员国提供的货物或工程的费用，因此，非世行成员国国民或者提供非世行成员国家生产的货物或工程的供应商、承包商，将没有资格参加全部或部分使用世行贷款支付的合同的投标。《亚洲开*银行贷款采购准则》也规定，亚-行普通资金贷款的支付只限于亚-行成员国生产的货物或提供的服务。又如，世行和亚-行都规定，对使用其贷款资金的项目，借款人须按规定将招标的有关事项报世行或亚-行进行审查等。对世行和亚-行的这些关于招标投标的条件和程序的特别规定，使用世行或亚-行资金的招标项目，均应适用。
二、如果提供贷款或援助资金的国际组织或外国政府的规定违背我国的社会公共利益的，例如，有损我国的政治制度、社会稳定或国家统一的，与我国长期以来形成的社会道德观念相悖的等，则不予适用。
第六十八条 本法自2000年1月1日起施行。
【释义】 本条是关于本法施行日期的规定。
本法自2000年1月1日起生效施行。自该日起，凡在我国境内进行的招标投标活动，都应遵守本法的规定;过去制定的有关招标投标的法规、规章与本法规定不一致的，应以本法为准。
本法是1999年8月30日经九届全国人大常委会第十一次会议审议通过，同日由国家主席江*民签署主席令予以公布的。本法自公布之日起的一段时间以后再生效施行，主要是为了使各有关方面利用这段时间充分做好法律实施的各项必要准备工作，如法律的宣传工作、有关规范性文件的清理和制定工作等，以保证这部法律的有效实施。