新民诉法解释中值得研究的10个重要问题(含诉讼与仲裁2015)|法客帝国
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[原题]新民诉法司法解释的若干思考
版权声明&法客帝国按
作者|董少谋[西北政法大学民商法学院教授]
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
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目录
一、以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系
二、司法解释中需研究的10个问题
三、仲裁与司法
一、以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系
在《民事诉讼法》条文中，“诉讼标的”这一概念主要集中在第52条、第54条及第56条有所涉及，但立法没有界定其内涵及外延。学说划分为旧实体法说、诉讼法说（二分肢说、一分肢说）、新实体法说。目前日本理论界有争点效、判断效理论。
《适用解释》247条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本解释以旧实体法说为依据。
对于二审的审理范围，《民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《适用解释》323条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。由此可见，二审原则上限制在一审诉讼请求和审理范围。
对于再审的审理范围，民事诉讼法没有专门规定。《适用解释》405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
而对于一审的审理范围，民事诉讼法没有直接规定。尽管诉状的要素中有“诉讼请求”，但诉的要素中，通说认为包括诉讼标的而非诉讼请求，故一审的审理范围并不十分明确和确定。《适用解释》第225条规定，根据案件具体情况，庭前会议可以包括下列内容：（一）明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见；（二）审查处理当事人增加、变更诉讼请求的申请和提出的反诉，以及第三人提出的与本案有关的诉讼请求……。《适用解释》第226条规定，人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，归纳争议焦点，并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。《适用解释》第232条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。故，一审的审理范围也是诉讼请求。因此，应以诉讼请求为轴线重新构建民事诉讼理论体系。
1.诉权论：关注起诉条件中的诉讼请求
苏州大学法学院胡亚球教授认为：“所谓诉权，其本质就是起诉权。研究起诉权的意义远大于对诉权问题的纠缠。诉权问题至少要从诉讼法学领域淡出。”
我们认为，诉权作为当事人“为何可以诉讼”的基本权利，从中国的实际情况来看，更为重要的是，应当大力加强对起诉条件中诉讼请求等具体制度的研究。
2.诉讼标的论
诉讼标的的各种学说之争，其核心是将纠纷从最大范围（抽象的法律关系）去理解还是从最小范围（具体的诉讼请求）去理解。
诉讼标的理论涉及到诉的客观合并，诉的变更、追加与反诉，重复起诉禁止，既判力的客观范围四个方面，也即这四个问题的合理解决是判定诉讼标的理论的试金石
依据最高人民法院《合同法解释（一）》第30条规定，在请求权竞合的情况下债权人变更诉讼请求的，人民法院应当准许。该解释抛开诉讼标的，突出诉讼请求，值得诉讼法学界注意。
清华大学张卫平教授车考证：“无论德、日、奥地利、意大利等大陆法系的民事诉讼中都没有使用诉讼标的的概念，而多数情况下是使用诉讼请求的说法。”
南京大学吴英姿教授认为：“让诉讼标的理论回归其正道，需要回到民事诉讼出发点，紧扣民事诉讼解决纠纷的目的，将诉讼标的的功能置于诉讼程序的整体之中，才能使诉讼标的从过重的负担下解脱出来。”
我们认为，诉讼标的是指原告在诉状中所表明的具体的诉讼请求。所谓具体的诉讼请求是当事人向对方所主张的法律上的利益所不能再细分的最小单位。
（1）功能定位于案由
我们主张：诉讼标的作为法院的审理对象，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质，将诉讼标的的功能定位于民事案由，有利于当事人准确选择诉由，有利于法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准备性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理。因此，在对纠纷划分时，可考虑以最高人民法院2011年《民事案件案由规定》为依据，首先选择《民事案件案由规定》列出的第四级为审理对象，第四级没有规定的，则以第三级为审理对象；第三级中没有规定的，则以第二级为审理对象。
（2）问题的解决
一是请求权竞合下出现复数诉讼标的时如何处理？
创设预备性合并制度以解决各种诉讼标的理论的根本性缺陷。所谓预备性合并，同样也是作为具体诉讼请求的合并的一种形态，即将两个具体诉讼请求予以合并。这两个具体诉讼请求之间也存在着一种“一旦其中一个具体诉讼请求被法院承认，另一个具体诉讼请求之诉则自动被解除（自动撤回另一个请求之诉）”的关系。
二是一个纠纷分次诉讼（即部分剩余请求的处理）？
采部分剩余请求全面否定说：一是基于诚信原则对前诉评价；二是在前诉中，经释明后，原告可进行请求权的扩张。
3.既判力论：客观范围=诉讼请求
我国现行《民事诉讼法》中没有“既判力”的明确规定，因此，从立法的层面讲，“既判力”是一个令人感到较为生僻的概念。但现行《民事诉讼法》有一个“发生法律效力的判决”的术语。而“发生法律效力的判决”实为大陆法系上的终局确定判决。
既判力的核心是既判力的客观范围。传统的既判力理论，将既判力的客观范围限定于诉讼标的之判断的范围内，而判决书中的判决主文是指对诉讼标的之判断的部分，进而形成“既判力的客观范围=诉讼标的=判决主文”的思维定式。
我们认为，可考虑以“既判力的客观范围=诉讼请求（审理范围）=判决主文”作为判断标准。
4.诉的要素：诉讼请求
我们认为，诉讼请求作为诉的要素，相对于诉讼标的而言具有以下特点：
（1）诉讼请求是当事人向法院提出的具体的权益请求。诉讼请求必须具体，诉讼标的不可能具体。也就是说，诉讼请求是结合具体的案件对这种主张或者声明的具体化。可以说，诉讼请求是诉讼标的在诉讼上的具体体现。
（2）当事人提出的诉讼请求是实体权利方面的权益请求。当事人正是由于实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，才诉请法院予以裁判。
（3）诉讼请求划定了法院审判的范围。诉讼标的作为法院审理的对象，仅仅指的是某一争议的法律关系，而由这一法律关系产生的各种利益主张，则需要当事人通过诉讼请求于以明确化、具体化。因此，当事人在其向法院提交的诉状中明确声明诉讼请求，即当事人在诉讼过程中没有明确声明的诉讼请求，法院不予裁判确认。
（4）诉讼请求可以由当事人在诉讼过程中进行随意处分、变更。
（5）诉讼标的作为一个区别此诉与彼诉的标准，其识别是依诉讼主体、诉讼请求和诉讼理由三个具体要素来判定的。三个要素的结合构成了一个诉，同时，也使此诉区别于彼诉。如果将诉讼标的作为诉的要素的话，那么，诉讼标的基于二分肢说又包含着诉讼请求和诉讼理由，使得诉讼理由重复出现，如基于一分肢说诉讼标的即等同于诉讼请求。因此，作为一个具体制度的诉之要素则应更为具体和明确，也正是基于此，我们主张诉讼请求作为诉的要求。
二、司法解释中需研究的10个问题
1.对民诉法23条“争议标的为给付货币的”合同履行地的解释
《适用解释》18条对合同履行地的确定规定了一般规则：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。也就是说，“争议的标的是给付货币”的，如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的，则以接收货币一方的所在地为合同履行地。
起草者认为：该条规定的争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容。最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。如果贷款方起诉借款人要求还本付息，争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务，接收货币的一方，就是贷款方，此时贷款方可以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。借款合同中，贷款方需划出借款或借款方需归还借款，双方都有可能成为接收货币的一方，债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方，也都有可能成为合同履行义务一方所在地。如果借款方在借款合同签订后，贷款方违约未交付借款，借款人起诉要求贷款人发放借款的，争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务，接收货币的一方就是借款方，此时借款方可以以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。
“高民智”进而认为：借款合同之外的其他合同，如果争议的合同义务内容为给付货币的，也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务，卖方后交付货物，买方未按照合同支付货款的，卖方起诉要求买方支付货款的，争议标的为给付货币，卖方为接收货币一方，卖方所在地可以认定为合同履行地。
我们认为，该解释彻底颠覆了原告就被告的原则。民事诉讼法第二十三条规定的是选择管辖，当事人既可约定选择“合同履行地”也可约定选择“被告住所地”。既然“合同对履行地点没有约定或者约定不明确”，说明当事人放弃了选择“合同履行地”。依照民事诉讼法第二十三条规定，直接解释规定由被告住所地人民法院管辖更为简捷。
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2.作为专属管辖的“不动产纠纷”能否以司法解释扩大范围？
《适用解释》28条《民事诉讼法》第33条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。
“不动产纠纷”的范围：仅限于部分物权纠纷，不包括因物权变动的原因关系即债权性质的担保、买卖等合同纠纷，也不包括不当得利纠纷。农村土地承包经营权涉及到土地。租赁合同虽然产生的是债的关系，但房屋租赁合同纠纷毕竟是基于不动产产生的合同纠纷。建设工程施工合同具有承揽合同的性质，但合同目的是要建设不动产，所以也将其列为不动产纠纷。还包括：建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。
如果建设工程合同还没有履行，建筑还没有建起来，还能作为不动产纠纷吗？
我们认为，专属管辖，是指法律强制规定只能由特定的法院行使管辖权，该解释有越权之嫌。
3.立案登记制：明确不予立案的审查程序
《登记立案规定》第13条规定了当事人在立案登记制下的救济途径。为了保障当事人的诉权，对立案工作中存在的不接收诉状、接收诉状后不出具书面凭证，不一次性告知当事人补正诉状内容，以及有案不立、拖延立案、干扰立案、既不立案又不作出裁定或者决定等违法违纪情形，当事人可以向受诉人民法院或者上级人民法院投诉。人民法院应当在受理投诉之日起十五日内，查明事实，并将情况反馈当事人。发现违法违纪行为的，依法依纪追究相关人员责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《民事诉讼法》第121条起诉状应当记明下列事项：
(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;
(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息;
(三)诉讼请求和所根据的事实与理由;
(四)证据和证据来源，证人姓名和住所。
我们认为：
（1）立案是常态，不予立案是例外
（2）立案仅对是否具备诉状的“事项要素”作形式审查，即不应是119条和124条，而应是121条。
（3）立案登记法官如初审不予立案，应报庭长并组成合议庭进行听证审查，合议庭决定不予立案的，应上报主管院长审批。
（4）对不予立案的，必须作出书面裁定书。
4.抽象证明责任能否以司法解释的形式规定？
《适用解释》90条（沿用《证据规定》2条举证责任含义）规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《适用解释》91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
但法律另有规定的除外。
我们认为，罗氏的分配规则是以德国民法典和民诉法典为基础而抽象出来的，其仅具有理论上的参考性而不具有司法上的应用性。应用时还是要在实体法上寻找具备举证责任的依据和规则。
需要明确的三个问题：
（1）实体法上具体举证责任如何分配？
（2）具体类型案件证明标准？
（3）举证不能的后果？
5.需要明确的律师调查令制度？
调查令制度通常是指在民事立案、民事诉讼或强制执行程序中，一方当事人因客观原因无法收集有关证据材料时，向人民法院提出申请，经人民法院审核符合一定条件的，由法院签发给当事人的代理律师法律令状，当事人的代理律师持该法律令状可向有关单位收集涉案证据材料的一项制度。
上海市长宁区人民法院1998年在该院的民事审判中试行实施调查令制度
最高人民法院2006年3月13日发布《关于认真贯彻律师法依法保障律师在诉讼中执业权利的通知》，明确人民法院可以在民事诉讼中积极探索和试行证据调查令。
北京四中院2015.8.6《关于充分保障律师执业权利,共同维护司法公正的若干规定（试行）》：在民事诉讼中或在案件执行阶段，经当事人申请，由法院审查符合相关规定的，签发调查令，指定当事人的代理律师持调查令向有关单位或个人调查收集证据。
目前，全国共有10省市试行实施调查令制度。
最高法院、中华全国律协都建议，而全国人大法工委未采纳。
实践中试行适用调查令制度存在的问题：1.法律依据不明确。2.惩罚制度未建立，制度强制力受弱化。
我们认为，需要明确的两个问题：
（1）调查令为什么只签发给律师？
（2）调查的责任究竟是谁的，如果属于当事人，那么法院为什么给他签发调查令；如果属于法院，为什么自己不干，要让当事人的律师去干？
6.专家辅助人意见：视为当事人的陈述？
《适用解释》第122条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
我们建议：
（1）专家辅助人的诉讼地位：当事人的诉讼辅助人，允许立场上具有一定的倾向性。在日本民事诉讼法上，诉讼辅助人是指“随同当事人、法定代理人或诉讼代理人在期日里一起出庭，进行口头陈述的人”。
（2）应确认专家辅助人意见的独立证据属性，认可其证据效力。
（3）专家辅助人将在两种情形下发表意见：1.针对已有的鉴定意见；2.针对诉讼中某些无法借鉴定加以解决的专门性问题。
（4）专家辅助人意见的审查规则：1.专家辅助人的资质不以“诉前确认”为依据；2.专家辅助人意见以出庭为前提；3.专家辅助人意见在对已有的鉴定意见质疑或佐证时，只能有限地被采用：即其只在法官认定是否采纳或在多大程度上采信鉴定意见时产生效力。
7.严重违反法定程序可否二次发回？
《民事诉讼法》170条第二款规定：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二审案件只能发回一次。如已经发回一次的案件第二次上诉后又发现一审程序存在错误，此时二审法院应如何处理？
最高院认为不应受此限制，但考虑到诉讼法很明确规定，不宜写入，毕竟是司法解释，不能违逆原法条而成为新的立法。
《适用解释（征求意见稿）》曾设计两个方案：
方案一：原审人民法院审理发回重审的案件仍然存在严重违反法定程序的，第二审人民法院可以裁定撤销原审裁决，指令同级别的其他法院进行审理。
方案二：原审人民法院审理发回重审的案件仍然存在严重违反法定程序的，当事人向第二审人民法院申请再次发回重审的，第二审人民法院应当裁定撤销原审裁决，发回原审人民法院重审。
我们认为，发回重审的事由分为事实的原因和程序的原因，因事实的原因发回重审的，应有次数限制；因程序的原因发回的，不应有次数限制。这是因为诉讼程序具有“不可逆性和不可弥补性”，如果发回重审的案件作出判决后，二审程序中发现其存在重大程序瑕疵，如不再次发回重审将严重损害当事人的程序权利或者实体权利，可能导致判决错误或者损害他人利益。
8.案外第三人的救济：第三人提起撤销之诉与案外人申请再审
2008年最高法院《审监解释》第5条规定：“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”该解释借鉴了域外的第三人撤销之诉，首次明确确定案外第三人申请再审制度。
2011年人大法工委民法室《室内稿》对案外第三人的救济提出了三个方案：一是《审监解释》的案外第三人申请再审；二是案外第三人撤销之诉；三是以另诉否定前诉。
2012年《民事诉讼法》第56条增加规定，第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”
我们建议：
一是将案外人申请再审的《审监解释》第5条司法解释上升为法律。
二是将第三人提起撤销之诉限定为案外人提起撤销仲裁载决之诉
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9.另诉判决不能对抗执行法院查封的财产？
《民事诉讼法》第227条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《适用解释》第304条，根据民事诉讼法第227条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。该条意在排除案外人向非执行法院另案提起确认之诉的诉权。案外人异议程序是程序救济和实体救济的合一，异议人通过执行异议程序的启动，可使自己的合法权利得到救济。一旦执行法院对某项财产采取了执行措施，案外人只能通过向执行法院提起异议之诉的途径进行救济。
同时，《物权法》第28条：因人民法院的裁判文书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。
我们认为，在案件执行过程中，如果当事人对执行标的的权属发生争议的，则发生执行异议之诉和权利确认之诉的竞合问题，在此情况下，当事人具有选择的权利。因此，当案件执行涉及到执行标的的权利问题时，当事人既可以提起执行异议之诉，同时要求确认标的权利，也可以单独提起标的确认之诉。
我们认为，法院之查封仅是控制性强制执行措施，而非处分性强制执行措施，更非确权裁判。案外人如向执行法院以外的有管辖权人民法院单独提起确认之诉的，为什么不能产生阻却执行的法律效果？
10.执行回转与第三人的保护：如何对待《执行规定》第109条？
《民事诉讼法》第233条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还;拒不返还的，强制执行执行回转。
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定：在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。
从《执行规定》看，责令返还财产的对象由“取得财产的人”明确为“原申请执行人”，对于“已被执行的财产”还在“原申请执行人”处的，应责令其返还，拒不返还的，强制执行执行回转。也就是说，执行回转的主体范围仅限于“原申请执行人”，在是否及于第三人问题上并没有明确。
最高人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（[2001]执他字第22号）认为“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护，买受人已经取得的土地使用权不宜再执行回转。”
最高人民法院执行工作办公室2002.9.12给湖南省高院《关于石油工业出版社申请执行回转一案的复函》中指出：按照《民事诉讼法》第214条（现为第233条）和最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第109条规定，“原申请执行人”，是指原执行案件中的申请执行人，才能作为执行案件中的被执行人。
最高人民法院执行工作办公室2007年9月10日给辽宁省高级人民法院《关于原执行裁定被撤消后能否对第三人从债权人处买受的财产进行回转的请示的答复》：依据我院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第一百零九条、第一百一十条的规定，如果涉案执行财产已经被第三人合法取得，执行回转时应当由原申请执行人折价抵偿。至于涉案执行财产的原所有人是否申请国家赔偿，可告知其自行按照国家有关法律规定办理。
我们认为，我国《物权法》第106 条第1 款规定，第三人“符合下列情形的，取得该不动产或者动产的所有权：(1) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的； (2) 以合理的价格转让；(3) 转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”如果第三人具备这三个条件，则取得的“被执行的财产”的所有权可对抗原所有权人
三、仲裁与司法
1.仲裁不得对抗执行法院查封的财产？
《适用解释》第479条 在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行。
案外人不服的，可以根据《民事诉讼法》第227条规定提出异议。
法院的“查扣冻”仅是控制性措施，而非处分性措施。《物权法》第二十八条：因仲裁委员会的裁决书，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效时发生效力。
我们认为，在现有法律框架下，法院应告知申请执行人，代位被执行人行使撤销权，申请撤销仲裁裁决应是最佳选择。
2.不予执行仲裁裁决之救济？
《适用解释》第478条 依照《民事诉讼法》第237条第二款、第三款规定，人民法院裁定不予执行仲裁裁决后，当事人对该裁定提出执行异议或者复议的，人民法院不予受理。当事人可以就该民事纠纷重新达成书面仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
对实践中的争议作出了断。但这样的解释是无理：
我们认为：
（1）对不予执行的裁定应给予异议、复议，或上诉的救济，因为其裁定改变了一裁终审原则；
（2）对驳回不予执行申请的裁定，当事人提出异议的不予受理，因为其裁定维持了一裁终审原则。一裁终局是仲裁的基本特征，当事人在享受快捷这制度优势的同时，也不可避免要承担这一制度本身固有的缺陷。
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3.对案外人第三人的救济：提起撤销仲裁裁决之诉
《仲裁法》和《民事诉讼法》本身对无案外第三人之救济
地方法院在探索给予救济：上海高院依职权启动撤销程序。案外人首先提出执行异议被驳回后，法院根据《仲裁法》第58条第三款“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销”依职权启动撤销程序。该做法认为，虽然《仲裁法》第58条规定看申请撤销仲裁裁决的权利赋予当事人，但是并未排除法院依职权启动撤销程序的权力。
珠海中院首创依职权启动执行异议程序。最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》（法释﹝2008﹞13号）第15条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。”据此，借鉴现有的法律框架，案外人可在仲裁裁决确定的权利人申请执行过程中，通过提出执行异议的方式寻求救济。
陕西省高级人民法院规定的案外人申请撤销与不予执行。2010年12月《陕西省高级人民法院关于审理涉及国内民商事仲裁案件若干问题的规定》规定，案外人对仲裁裁决书确定的执行标的物主张权利，可以在知道或者应当知道仲裁裁决作出之日起3个月内，向仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销或申请不予执行
我国《民事诉讼法》56条新增加规定了案外第三人通过诉讼的方式对发生法律效力的判决、裁定、调解书实现救济的程序。然而这一条中可直接提起诉讼的仅为“法院作出的判决、裁定和调解书”，却不包含损害第三人利益的仲裁文书。
我们认为：可对第三人撤销之诉作以改良：设立案外人申请撤销仲裁裁决以完善现行立法，即：在仲裁当事人恶意串通导致仲裁裁决实体错误，合法权益受到侵害的案外人在其知道仲裁裁决之日起2个月内，有权向仲裁所在地法院提出撤销该仲裁裁决申请之诉讼请求。
（全文完）