【刑事实务】“两卡”案件法律适用若干疑难问题解析
传播刑事领域理论热点，分享办案实务经验技巧
总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规
详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例
张明楷刑法学讲义（来一场有关正义的思维风暴）
作者：张明楷 著，得到图书 出品
“两卡”案件法律适用若干疑难问题解析
随着“断卡”行动的深入开展,司法机关正在办理大量“两卡”（信用卡、电话卡）案件,不断涌现的法律适用问题正亟需解决。笔者结合刑法理论和办案实践,对若干疑难问题进行解析,提出了明确意见,以期对案件办理提供有益参考。
一、帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则？
《刑法》第 287 条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪,简称帮信罪。正确界定帮信罪的性质,不但能够对其构成要件进行实质解释,还有助于厘清其与关联犯罪的关系。该罪是帮助犯的正犯化还是帮助犯的量刑规则,理论上存在两种观点。
一种认为,帮信罪属于正犯,不是其所帮助的信息网络犯罪的帮助犯,它的成立不以信息网络犯罪正犯着手实行符合构成要件的不法行为为前提。另一种则认为,该罪并非帮助犯的正犯化,它仍是帮助犯,它的成立以信息网络犯罪正犯构成犯罪为提前,正犯不构成犯罪的,该罪也就不成立。该罪属于帮助犯的量刑规则,对其不再适用刑法总则关于帮助犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。
笔者认同第二种观点。对该罪的定性分析，不应从法律形式而应从法益侵害、共犯从属性原理等方面进行实质判断。犯罪是对法益的侵害,而只有当正犯着手实行了符合构成要件的不法行为时,才能对法益带来侵害或者紧迫、具体的危险,正犯的行为才具有刑事可罚性。帮助犯是对正犯的协助、加功,通过正犯的行为完成对法益的侵害,当正犯尚未着手实行符合构成要件的不法行为时,正犯尚不构成犯罪（处罚预备犯的犯罪除外）,帮助行为就更不构成犯罪。
据此，可对帮信罪进行实质分析。该罪的构成要件可简化“明知他人实施信息网络犯罪＋提供帮助＋情节严重”。从客观行为看,帮助者必须对被帮助者提供帮助,其违法性来自被帮助者,若被帮助者没有实行犯罪,帮助行为便不具有刑事可罚性。从主观故意看,帮助者与被帮助者事前通谋的,可以肯定其“明知”,没有事前通谋的,帮助者也可因具有单方面的“明知”而构成片面帮助犯,帮助者不需要确切明知被帮助者实施何种具体犯罪行为。换言之,即使刑法不增设帮信罪,也完全能够妥当处理所有的帮助行为。因此,帮信罪并不是独立的正犯,它只是帮助犯的量刑规则。由此可以推演出以下结论：
（一）帮信罪与前罪是重叠而非对立关系。帮信罪是信息网络犯罪的共犯（帮助犯）,信息网络犯罪的共犯也可以表现为帮信罪,两罪间是重叠、竞合关系。若一行为构成帮信罪,那么它必然也构成其所帮助的信息网络犯罪的共犯。两者区分的重点不在于罪名,而在于刑罚的适用,应以刑罚的轻重来决定罪名的适用。由于该罪法定刑最高只有3年,结合该罪刑法条文第3款“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定,对该罪与信息网络犯罪共犯的认定应从应然和实然两个角度予以考察。以电信网络诈骗犯罪为例,从应然角度而言,对帮助者应优先以诈骗罪共犯（从犯）定罪处罚,并可适用从犯“从轻、减轻处罚”的规定,但当以从犯处罚轻于帮信罪时,就应以帮信罪定罪处罚,且不得再适用从犯“从轻、减轻处罚”的规定,该罪实际是帮信行为的一个兜底罪名。
从实然角度而言,由于诈骗罪正犯深居幕后或者境外,很难抓获,在正犯尚未到案时,认定帮助者构成诈骗罪共犯,常因一时缺乏相应的证据,证明难度较高,无奈暂时以帮信罪予以认定,待证据充分时,可再认定为诈骗罪共犯。但这并非由于帮信罪与诈骗罪共犯有本质区别,而是证据欠缺时的无奈之举。在罪名认定顺序上,应然角度的从重到轻和实然角度的从轻到重并不矛盾。
（二）帮信罪的成立,一般要求正犯构成犯罪,特殊情况下可不要求正犯达到犯罪程度。既然帮信罪是帮助犯,根据共犯从属性原理,其成立则通常要求正犯必须构成犯罪。以此结论,就能够合理解释该罪构成要件中“情节严重”的内涵。《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《帮信解释》）第12条第1款中的“为三个以上对象提供帮助的”,是指必须有证据证明三个以上对象所实施的行为均达到犯罪程度；“支付结算金额二十万以上的”或者是《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》中的“流水金额超过三十万元的”,是指有证据证明其中有部分金额达到了犯罪程度,也即,若正犯是电信网络诈骗的,该金额内必须至少有三千元来自电信网络诈骗。
需要探讨的一个问题是,《帮信解释》第12条第2款规定,“实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”,换言之,当被帮助者的支付结算金额达到100万元以上时,就可以对帮助者以帮信罪定罪处罚。对此应当如何理解？是否意味着只要达到该金额,哪怕被帮助者没有实施犯罪行为,也可对帮助者定罪处罚？是否意味着帮信罪具有独立性,获得了独立正犯的地位？
笔者对此持否定意见。首先要明确的是,“无行为无犯罪”,被帮助者没有实施属于刑法分则所规定行为类型的违法行为时,尚不能对其归责,那么对帮助者就更不能定罪处罚啦,皮之不存毛将焉附？其次,要从广义角度理解“犯罪”一词。我国刑法中的犯罪,通常是指符合构成要件的违法有责行为,但也可以是指符合构成要件的违法行为,如《刑法》第269“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”,还可以是仅指符合构成要件的客观行为,如《刑法》第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”中的“犯罪”。在适用《帮信解释》第12条第2款时,可以将被帮助者实施的行为界定是符合构成要件的违法行为,但不要求达到犯罪程度。信息网络犯罪的帮助行为较传统帮助行为,对犯罪的完成起着更大的决定作用,甚至超过某些实行行为,虽然单个行为不足以侵害法益,但该行为被大量模仿,反复实施后,就会给法益带来侵害,有必要予以禁止。若要求被帮助者必须达到犯罪程度时,才能对帮助者定罪处罚,显然不利于打击犯罪。因此,在特殊情况下,要求有证据证明被帮助者必须实施了违法行为,但又达不到犯罪程度,就可对帮助者定罪处罚,既坚持了共犯从属性原理,避免帮信罪的滥用,又没有放纵犯罪。
（三）帮助行为必须与被帮助者侵害法益的结果有因果关系时,帮助者才构成帮信罪。根据因果共犯论原理,共犯的处罚根据在于其通过正犯侵害了法益,当正犯没有侵害法益或者其法益侵害结果与共犯无关时,共犯就不应当被处罚。因果关系包括物理的因果关系和心理的因果关系,但根据帮信罪条文“为其犯罪提供互联网接入······等帮助”的规定可知,该罪中的因果关系是指物理的因果关系。以此结论,便可对帮信罪中的相关问题进行解释。以电信诈骗为例,行为人向他出租、出售信用卡的,他人必须使用了该卡,才能认定行为人构成帮信罪；他人必须是利用被出租、出售的信用卡实施犯罪,造成被害人及其近亲属死亡、重伤、精神失常的,才属于帮信罪中的“情节严重”。对于《电诈意见二》第9条中的出租、出售信用卡5张以上、他人手机卡20张以上的,必须是他人利用了该信用卡、手机卡实施犯罪,且达到犯罪程度的,才属于帮信罪中的“情节严重”。
二、帮信罪与诈骗罪共犯、掩饰隐瞒犯罪所得罪
由于帮信罪本身就是帮助犯,探讨帮信罪与诈骗罪共犯的关系,其意义在于帮信罪何时可成为诈骗罪共犯。可以明确的是,诈骗罪既遂之前实施帮助的,可构成诈骗罪共犯,诈骗罪既遂之后实施帮助的,不构成诈骗罪共犯,可构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。
（一）多次帮助电诈犯罪分子取款的,可否构成诈骗罪共犯？
《电诈意见》第4条第3款规定,明知他人实施电信网络诈骗犯罪,帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的,以共同犯罪论处。该规定包括两种情形,其一,当行为人事前与电信诈骗的正犯通谋,承诺事后套现、取现的,因事前通谋行为与电信诈骗的结果之间具有心理上的因果性,认定行为人构成诈骗罪的共犯,毋庸置疑。其二,当行为人事前未与电信诈骗的正犯通谋,明知是电信诈骗犯罪所得而多次为同一对象套现、取现的,除第一次套现、取现行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪之外,自第二次起的后来的套现、取现行为应当成立诈骗罪共犯。通谋既可是明示的,也可是默示的。行为人第一次帮助他人取款后,没有拒绝继续为其取款,双方心理上就达成了默契,行为人就为诈骗正犯实施下一次犯罪提供了心理上的支持,第一次的取款行为就是下一次的事前通谋行为。但对于该种多次取款行为,不能以掩饰隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪数罪并罚,应以诈骗罪一罪处罚,否则会导致刑罚过重。
（二）成立掩饰隐瞒犯罪所得罪时,是否排除帮信罪的适用？
《电诈意见》第3条第5款规定明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,而又实施了具体的转账、套现、取现等行为的,以掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。那么,行为人将信用卡出租、出售给他人,而没有实施具体转账等行为的,是否一概不构成掩饰隐瞒犯罪所得罪？笔者认为不能得出此结论。《电诈意见》规定的其实是指行为人构成掩饰隐瞒犯罪所得罪正犯的情形,但并不排除行为人可以构成该罪的帮助犯。概言之,只要行为人明知是电信网络诈骗犯罪所得,而将信用卡出租、出售给他人用于转款、套现、取现的,即可构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的帮助犯,不要求行为人亲自到场,更不要求其亲自实施转账等行为。当然,若对行为人以该罪的从犯“从轻、减轻”处罚后,其刑罚轻于帮信罪的,应当以帮信罪对其定罪处罚。因为帮信罪也是掩饰隐瞒犯罪所得罪帮助犯的量刑规则,两罪是重叠而非对立关系。
（三）如何认定掩饰隐瞒犯罪所得罪的数额？
在上游犯罪基本可以确定为诈骗的情况下 ,对掩饰隐瞒的犯罪数额是按查实的诈骗犯罪数额还是按照转账金额认定,实践中做法不一。一般而言,犯罪分子让行为人转账的,基本上都是犯罪所得,很少有合法的款项,双方也都是心知肚明。由于电信网络诈骗犯罪的非接触性、对象的广泛性,办案机关不可能对每一位被害人的被骗数额进行核实,其犯罪数额的确定,均是根据一定的证据进行司法推定,概括认定,且允许进行反证。既然如此,将转账金额全部推定为犯罪所得,进而认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪数额,就具有很大的合理性和操作性。当然,行为人有证据证明其中有非犯罪金额的,应当将该金额扣除。
三、买卖他人信用卡套件的行为定性
实务中,行为人多数是买卖信用卡套件,包括信用卡、密码、U盾、身份证复印件、手机卡等,俗称“四件套”“八件套”等,只买卖信用卡本身的情形很少。对该行为应如何定性,各地争议很大。
一种观点认为,该行为构成收买、非法提供信用卡信息罪。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易的,应当以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。密码、U盾、身份证复印件、手机卡等属于信用卡信息资料,使用该信用卡套件,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易。
另一种观点认为,该行为构成妨害信用卡管理罪。根据央行相关规定,信用卡信息主要包括主账号、发卡机构标识号码、个人账户标识、校验位、个人标识代码（密码）。该电子数据通常由发卡银行在发卡时使用专用设备写入信用卡磁条、磁芯中,作为 POS机、ATM机等终端机识别用户是否合法的依据。信用卡套件只是信用卡信息资料的载体,并不等同于信用卡信息资料本身。买卖信用卡套件的行为,属于“非法持有他人信用卡”,应当以妨害信用卡管理罪进行评价。
笔者同意第二种观点。若将探讨的重点放在何为信用卡信息资料上,恐难以定分止争,若从立法本意和罪名刑罚体系角度来分析,答案就会清晰起来。
从立法本意来看,收买、非法提供信用卡信息罪是为了打击伪造信用卡。本罪系《刑法修正案（五）》新增罪名,全国人大常委会法工委有关负责人对该罪的立法背景解释称,当时非法获取或者提供的他人信用卡信息资料最后基本上都流入犯罪集团用以伪造信用卡,若对行为人按照伪造信用卡的共犯处理,需查清行为人与伪造者间的共同犯罪故意,但这很难查证。鉴于该行为对金融秩序的巨大破坏作用,为了从源头打击信用卡犯罪,遂制定该罪。买卖信用卡套件的行为,系行为人为获利自愿而为,是为了交易而非伪造信用卡,并不符合收买、非法提供信用卡信息罪的适用要求。
从罪名刑罚体系来看,刑法各罪名均有自己的调整对象,刑罚间也能够相互协调共存,若某个罪名的适用极大地涉足了其他罪名的调整范围,则会导致罪名体系被破坏和刑罚适用的不公正,其合理性就存疑。根据司法解释规定,收买、非法提供信用卡信息资料,涉及信用卡一张的,便可构成收买、非法提供信用卡信息罪,涉及五张以上的,便可处三年以上有期徒刑；而非法持有他人信用卡,五张以上的,才构成妨害信用卡管理罪,五十张以上的,才可处三年以上有期徒刑,两罪的入罪门槛和刑罚适用存在较大差距。若对买卖信用卡套件的行为适用收买、非法提供信用卡信息罪,不但会导致妨害信用卡管理罪的适用被大大减少,甚至有被“架空”的风险,更会导致对被告人的处罚过于严重,有违实质合理性。加之各地适用罪名不一,同样案件就会存在罪与非罪、重刑轻刑之别,同案不同判,严重损害了刑法的公正性。从妨害信用卡管理罪的角度认定上述行为,便可较好地避免上述弊端。
结合典型案例谈“断卡行动”中涉及银行卡类案件的法律适用
作者：任留存（南通市崇川区检察院）
来源：投稿
[1]
出租、出售“两卡”行为具有较大的社会危害性。然而，实践中相关行为在法律适用上还存在较大分歧，涉及的常见罪名为妨害信用卡管理罪定罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，相应侵财犯罪共犯，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，侵犯公民个人信息罪定罪，帮助信息网络犯罪活动罪。为统一法律适用，两高一部于2021年6月17日颁布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）。同时，为配合该规范性文件的适用，最高检联合教育部又发布了在校学生涉“两卡”犯罪典型案例，同时期又发布了利用空壳企业实施犯罪的典型案例，本文即结合该规范性文件和典型案例，谈一下相关行为的法律适用，以期为规范司法提供可供参考的样本。
一、区分加入时间点、主观明知，综合认定
“断卡”行动中，对于非法出租、出售“两卡”的行为，需要根据主客观相统一的原则，依法准确适用罪名。需要强调的是，在适用逻辑上，要牢牢把握帮助信息网络犯罪活动罪作为网络犯罪兜底罪名设置这一定位。对于涉“两卡”犯罪行为，如果涉嫌构成诈骗罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等犯罪，公安机关要积极侦查，检察机关要全面审查在案证据材料，依法准确认定，不能将本应按重罪认定的行为按帮助信息网络犯罪活动罪降格处理，影响从严打击效果。
参与时间点方面，在诈骗犯罪正犯者既遂前加入的，属于提供工具的行为，属于电信诈骗犯罪实行行为的一部分，成立诈骗罪共犯；在诈骗犯罪正犯者既遂后加入的，不能诈骗罪的共犯，故可能成立的罪名为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪。
基于各罪均有主观明知的要求，故构成各罪名在主观方面的区别仅在于明知的内容不同。一般认为，明知他人利用信息网络实施犯罪，贩卖、提供信用卡、资金账户、互联网用户账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书等的，属于《刑法》第二百八十七条之二规定的“帮助”行为。帮助信息网络犯罪活动罪中的明知不要求知道对方实施的具体犯罪类型、触犯的具体罪名，否则明知他人实施具体的犯罪行为，仍提供帮助的，理应构成相应具体犯罪的共犯，而不应再适用帮助信息网络犯罪活动罪，否则将放纵犯罪。比如，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其提供银行卡，协助转移犯罪所得及其产生的收益，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电诈意见一》）第四部分第三条的规定，构成诈骗罪的共同犯罪。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仅要求行为人明知他人实施的是犯罪（利用信息网络实施犯罪），对掩饰隐瞒主观明知的认定，除可根据《电诈意见一》第三部分第五条第一款规定的五种情形外，对通过使用非本人身份证明开设的网络支付接口、网上银行等途径协助转换或者转移财物，交易价格或交易场景明显异常的，也应推定行为人“明知”系犯罪所得及其产生的收益。当然有证据证明确实不知道的除外。诈骗共犯要求较高，为行为人需明知他人实施的是诈骗犯罪。
综合上述分析，在法律适用方面可基于以下情形，分别认定：
对于卡农，如果行为人仅仅是出租、出售银行卡，既没有与诈骗分子通谋，也没有实施其他转账、取款等行为，可以考虑认定帮助信息网络犯罪活动罪。当然，是否认定帮助信息网络犯罪活动罪，还要符合刑法和司法解释规定的“主观明知”和“情节严重”要求。在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例4许某将自己7张银行卡出售给“卡商”程某，程某告知该卡系用于为他人网上转移赃款，许某为了赚钱，未采取补救措施，7张银行卡被他人用于电信网络诈骗犯罪，转入诈骗资金22万余元。其行为符合《电诈意见二》规定的提供银行卡5张以上，且存在为诈骗犯罪流转资金的情形，因而构成帮助信息网络犯罪活动罪。
案例链接：许某，2001年3月出生，系某职业技术学院在校学生。
2020年6月，许某高考后为寻找暑期兼职，联系朋友程某（另案处理）帮忙介绍工作，程某介绍许某办理银行卡出售给他人使用，每张卡价格人民币100元。许某按程某要求先自行办理了一张手机卡，后在程某带领下在7家银行各办理了1张银行卡，并将上述7张银行卡和手机卡交给程某，程某向许某转账人民币200元（另有人民币500元尚未实际支付）。交付银行卡后，程某告知许某银行卡系用于为他人转移赃款。许某为了赚钱，未采取补救措施。经查，上述7张银行卡被他人用于实施电信网络诈骗犯罪，被害人转入资金共计人民币22万余元。
鉴于许某在校期间表现良好，无其他前科劣迹，如实供述了犯罪事实，积极退赃，签署了认罪认罚具结书。2020年11月11日，肥东县人民检察院依法对许某作出相对不起诉决定。
如作为卡头，单纯收买他人银行卡或套件又提供给他人使用，既没有与诈骗分子通谋，也没有实施其他转账、取款等行为，可以考虑认定帮助信息网络犯罪活动罪。在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案即是该种情形。
案例链接：涂某通，1998年8月出生，系某大学在校学生。
万某玲，1998年9月出生，作案时系某职业技术学校在校学生，案发时系某医院员工。
2018年起，涂某通明知他人利用信息网络实施犯罪，为牟取非法利益，长期收购银行卡提供给他人使用。2018年，涂某通与万某玲通过兼职认识后，涂某通先后收购了万某玲的3套银行卡（含银行卡、U盾/K宝、身份证照片、手机卡），并让万某玲帮助其收购银行卡。2019年3月至2020年1月，万某玲为牟利，在明知银行卡被用于信息网络犯罪的情况下，以亲属开淘宝店需要用卡等理由，从4名同学处收购8套新注册的银行卡提供给涂某通，涂某通将银行卡出售给他人，被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪活动。经查，共有21名电信网络诈骗被害人向万某玲出售的上述银行卡内转入人民币207万余元。
涂某通、万某玲均因帮助信息网络犯罪活动罪判处刑罚。以帮助信息网络犯罪活动罪判处涂某通有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；判处万某玲有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
该案潜在的罪名适用是：涂某通、万某玲同时符合非法持有他人信用卡超过5张，符合妨害信用卡管理罪，但因同时符合帮助信息网络犯罪活动罪，最终全案认定为帮助信息网络犯罪活动罪。关于整个案件的罪名适用，具体分析如下:
一是妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的区分和适用。对行为人收购他人银行卡套件后再出租、出售给他人的，从形式上看，同时符合妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的构成要件。但基于此类案件中行为人大多为牟利而自愿出售，至于具体表现为银行卡或套件，其社会危害性并无实质不同。同时，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪的立法目的是规制利用信用卡信息复制、伪造信用卡的行为。与此同时，《电诈意见一》第3条第4款规定，非法持有他人信用卡，没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动，符合刑法第177条之一第1款第2项规定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。《电诈意见二》第4条对单位结算卡也做了类似规定。因此，提供他人银行卡套件的行为，从罪责刑相适应的角度，也宜按照非法持有他人信用卡的规定，以妨害信用卡管理罪定罪处罚。
二是妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪竞合时的适用。一是根据刑法第287条之一第3款的规定，同一行为同时构成相关犯罪的，均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。对比妨害信用卡管理罪（第一档）和帮助信息网络犯罪活动罪的法定刑，法定最高刑相同，法定最低刑均为单处罚金，但妨害信用卡管理罪有罚金幅度的限制，故帮助信息网络犯罪活动罪相比较属于重罪；当然，在非法持有他人信用卡超过50张的情况下，妨害信用卡管理罪属于三年以上的刑档，此时应当折一重罪即妨害信用卡管理罪定罪处罚，帮信行为可作为量刑情节考量。二是结合第一部分中引用的司法解释规定看，均明确构成妨害信用卡管理罪的前提是在没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动的情况下，退而求其次的选择。第三，根据在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例1涂某通、万某玲帮助信息网络犯罪活动案的裁判理由，在查实存在涉案银行卡被用于电信网络诈骗的情况下，在卡张数不超过50张的情况下，宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。
需要说明的是，对于上游犯罪行为存在，但查实数额未达20万元的，流水数额超过100万元或具有其他“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度”，对于符合《解释》第十二条第二款规定情形的，仍可以以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。实践中，在认定时需要把握的是行为人非法交易“两卡”的行为是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，不能仅以流水达到100万或行为人出租、出售信用卡5张、手机卡20张就直接认定，仍要按照“主观明知+情节严重”的判断思路，结合各方面因素综合认定。对于出租、出售信用卡5张、手机卡20张的，还要求查实被帮助对象达到信息网络犯罪的程度；对于流水达到100万的，还需要查实存在流水中包含犯罪行为（违法层面上的刑法分则规定的行为），只是不强制要求一定达到犯罪程度。例如，非法收购、出租、出售信用卡被用于实施电信网络诈骗的，是否构成帮助信息网络犯罪活动罪，除了要认定非法收购、出租、出售信用卡5张外，还需要查实通过上述信用卡支付结算涉嫌诈骗金额达到犯罪的程度，即3000元以上。
如果行为人与诈骗分子事先没有通谋，但明知是犯罪所得及其收益，不仅提供自己或他人的银行卡，而且还实际实施了套现、转账、取款等行为的，可以考虑认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。认定为掩饰隐瞒的前提是流转的资金为犯罪所得或犯罪所得收益（通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”），如果流转的资金是犯罪使用的资金，比如赌资、犯罪成本等则不能认定为掩饰隐瞒，这也是与帮助信息网络犯罪活动罪的追诉立案标准中支付结算20万元的最大区别。在校学生涉“两卡”犯罪典型案例中案例3吴某豪等9人掩饰、隐瞒犯罪所得案中吴某豪等人不仅出售本人成套银行卡资料给诈骗团伙用于注册微信商户号，生成收款二维码，还按照诈骗分子的指示，通过手机银行将转入本人账户内的诈骗资金转移到指定账户内，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案例链接：吴某豪等9人，2000年至2001年出生，分别系某高校或中专在校学生。
候某，1993年出生，无固定职业。
杨某辉，1993年出生，某网络公司员工。
2019年10月至12月，候某、杨某辉伙同他人，通过在朋友圈发布付费交友的虚假信息，引诱被害人扫描二维码付款，并利用事先植入的“百倍跳转”软件，将实际扣款金额扩增至百倍，以此方式实施诈骗。为便于接收、转移赃款，杨某辉以人民币600元至1000元不等的价格，收购他人成套银行卡资料（含身份证复印件、银行卡号、手机号），用于注册微信商户号，并生成收款二维码，供诈骗团伙使用。其中，吴某豪等9人向杨某辉各出售一套银行卡资料。被害人扫描候某提供的二维码付款后，资金转入对应的微信商户号，并根据后台设置于次日凌晨自动转入该商户号绑定的吴某豪等人的银行账户内。
吴某豪等9人明知本人银行账户内转入资金系他人犯罪所得，仍按照杨某辉的要求通过手机银行转入指定账户，转移诈骗资金分别为人民币2.45万元至29.16万元不等。
候某、杨某辉因犯诈骗罪，吴某豪等9人因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处刑罚。（以诈骗罪判处候某、杨某辉有期徒刑七年四个月和六年十个月，并处罚金人民币五万元和二万元；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪分别判处吴某豪等9名被告人有期徒刑六个月至三年不等，均适用缓刑，并处罚金人民币一千五百元至三千元不等。）
对于非法出租、出售银行卡人员，如果事先与诈骗分子通谋，参加诈骗犯罪团伙，提供自己的银行卡并实施转账的，可考虑认定诈骗罪共犯。案例5郭某、张某明知郭某立等人实施电信网络诈骗犯罪，不仅提供自己微信二维码供诈骗分子收取诈骗资金，而且按照诈骗分子授意，将微信昵称和头像改为与诈骗平台同名，充当诈骗平台“财务人员”骗取被害人信任，提供微信、支付宝收款二维码接收、转移诈骗资金，参与到电信网络诈骗犯罪活动中，有相对明确的分工，具有诈骗的共同故意和行为，构成诈骗罪共犯。
二、买卖对公账户同时又买卖营业执照的法律适用
随着“放管服”改革的不断深化，特别是2019年中国人民银行取消企业银行账户开户许可，由核准制改为备案制，大大降低了公司及对公账户的设立门槛。一些不法分子将改革“红利”视为犯罪“便利”，通过设立空壳公司转卖牟利，严重违背了改革初。此类犯罪不仅是利用空壳公司实施犯罪的前提和基础，还为诈骗、洗钱、非法集资等其他违法犯罪行为提供便利条件，应予严打击。从实践看，类似案件法律适用分歧也是比较常见的。
买卖国家机关证件罪中，“证件”是指国家机关制作颁发的用以证明身份、权利义务关系或有关事实凭证，包括营业执照、户口簿、工作证等;实践中也有买卖伪造的国家机关证件的，亦可构成本罪。行为人出售对公账户多件套，其中出售的营业执照等国家证件既侵犯国家机关的正常管理活动和信誉，出售的对公结算银行卡又为被帮助对象利用信息网络犯罪活动提供帮助，侵犯国家对正常信息网络环境的管理秩序。因此，行为人出售本人办理的对公账户的行为，同时构成买卖国家证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪，属想象竞合，应根据案件实际情况择一重罪处罚。
从目前的法律规定和典型案例看，倾向性认为此类行为宜以买卖国家机关证件罪定罪处罚。一方面比较买卖国家机关证件罪和帮助信息网络犯罪活动罪的刑罚轻重。买卖国家机关证件罪的第一档刑期和帮助信息网络犯罪活动罪相比，两罪的法定最高刑都是三年以下有期徒刑；法定最低刑方面，帮助信息网络犯罪活动罪是单处罚金，买卖国家机关证件是剥夺政治权利，并处罚金。相比较而言，帮助信息网络犯罪活动罪更轻。另一方面，最高检发布的利用空壳公司实施犯罪的典型案例《赵某等3人买卖国家机关证件妨害信用卡管理案——通过设立空壳公司非法买卖营业执照等牟利的，买卖双方均构成买卖国家机关证件罪，获利数额大小不影响犯罪成立》中，也是以买卖国家机关证件罪来定罪处罚的。该案潜在的罪名适用是：涉案公司及账户材料交给诈骗分子用于转移诈骗资金。如钟某被诈骗案中，被害人钟某在某彩票网平台被诈骗30余万元，其被骗钱款即经流许某光开设的对公账户。徐某光的行为符合明知他人实施信息网络犯罪活动，仍为其提供支付结算帮助，查证属实的金额超过20万元的情形，符合帮助信息网络犯罪活动罪，但因同时符合买卖国家机关证件罪，最终许某光及其上线许某友均被认定为买卖国家机关证件罪。
案例链接：赵某、许某友、许某光，均系农民。
2019年10月，赵某以合伙创业为由，找许某友为其注册公司并办理对公账户（包含单位结算卡、U盾等），承诺每月支付给许某友3000元工资及每办一套对公账户另有1000元的报酬。许某友答应并将其身份证原件及复印件交由赵某具体操办，赵某以许某友名义登记注册了三家公司，后许某友持营业执照等材料到银行成功办理其中两家公司的对公账户交予赵某。之后，赵某又提出注册新公司，许某友便找到许某光要用其身份注册公司并承诺事成之后给其500元，许某光答应后将身份证原件交予许某友；后赵某以许某光名义登记注册了两家公司，许某光到银行成功办理其中一家公司的对公账户，许某友转给许某光300元。
2019年10月至2020年4月，赵某以上述方式先后利用许某友、许某光、何某、孙某等人身份信息注册公司并办理对公账户，每套资料（包含营业执照、印章、对公账户等）支付对价为1000元至3000元，再以每套3000元至6000元高价卖给一“卢姓男子”（在逃）从中获利。案发后，公安机关扣押赵某持有的他人银行卡8张，银行U盾17个，印章15枚，营业执照及复印件31张（包含6套完整资料）等。
另查明，“卢姓男子”将公司及账户材料交给诈骗分子用于转移诈骗资金。如钟某被诈骗案中，被害人钟某在某彩票网平台被诈骗30余万元，其被骗钱款即经流许某光开设的对公账户。
经审查，赵某收购公司营业执照及账户后高价转卖他人，许某友、许某光为获利将以自己身份注册的公司的营业执照、对公账户等整套资料出售给他人，三人均构成买卖国家机关证件罪；赵某同时还非法持有多张他人银行卡、对公账户、U盾，构成妨害信用卡管理罪。
从司法实践看，此类犯罪刑罚虽然一般不重，但入刑门槛较低，如买卖国家机关证件罪不论情节是否严重均可构罪，获利数额大小也不影响犯罪成立，且对非法购买者与出售者均予追究刑事责任。
需要注意的是，相关行为因涉及他人身份证件，在适用法律时还应考量以下情节：（1）身份证件影印件属于身份证件。为网上注册办理信用卡、资金账户，使用他人身份证件信息，伪造、变造他人身份证件影印件，属于伪造、变造身份证件行为，符合《刑法》第二百八十条第三款规定的，应以伪造、变造身份证件罪追究刑事责任。（2）使用伪造、变造或者盗用他人身份证件办理信用卡、资金账户，符合《刑法》第二百八十条之一第一款规定的，应以使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪追究刑事责任。
三、同时构成时应坚持择一重罪处罚原则，在无法查实存在其他犯罪的情况下可以妨害信用卡管理定罪处罚
帮助信息网络犯罪活动罪系2015年《刑法修正案（九）》新增罪名，明确了对明知他人利用信息网络实施犯罪仍提供帮助行为的，单独定罪处罚。明知他人实施电信诈骗仍提供银行卡的（不论事先、事后），都属于帮助行为，构成帮助信息网络犯罪活动罪的同时，也可能构成共犯。根据刑法第287条之一第3款[[2]]、《掩饰、隐瞒解释》第7条[[3]]和《电诈意见一》第3条第7款[[4]]的规定，同一行为同时构成相关犯罪的，均应当依照处罚较重的规定定罪处罚。基于同一个提供银行卡的行为，可能存在众多的被帮助对象，同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、诈骗罪的，应从一重罪处罚，其余犯罪行为可以作为量刑情节予以考量。当然这其中可能还存在非法提供他人银行卡或套件的行为，适用原则仍应为从一重罪处罚。基于《电诈意见一》和《电诈意见二》的规定，在不能查实存在其他犯罪的情况下，非法持有他人信用卡超过5张以上的，可以考虑妨害信用卡管理罪的法律适用。
[1]《“断卡”行动：成效显著+深入推进！》，https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1635034179&ver=3393&signature=WDOsGyeDgE*PWjSbhbF377HVAXpokYKPBCw7TsN-jYrEcJGhTlAc3Zj5EUf588jejjZvdfuje07JHzr1hNNwLtfrlob-SYpvNgi2Xx5M62ADJTl-mKVXMnqVIanZ3vx7&new=1，最后访问时间2021年10月24日。
[[2]]有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
[[3]]规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[[4]]规定：“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
↓↓↓欢迎关注公众号↓↓↓
刑事法库
ID：xingshifaku ▲长按二维码“识别”关注
一个权威、专业、实务、干货的刑事法公号
法务书店，法律人的专属书店
刑法学（第六版 上下册）
作者：张明楷 著
刑法公开课（第1、2卷套装）
作者：周光权
如何解答刑法题 周光权柏浪涛杨绪峰等精解51个典型性真实刑法案例
作者：周光权