刍议行政执法中未实行完毕违法行为的处置
作者：王帅
单位：宁波市镇海区农业局
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内容简介：对于行政执法中查获的未实行完毕违法行为的处置，一直是行政执法的难点之一。本文拟根据理论及执法实践对行政相对人违法行为未实行完毕状态进行梳理，在现行法律框架内提出法定原则、过罚相当原则、全面检索原则等三个处置原则，并建议在立法中充分考虑执法实践，将具有较大危害性且难查处的未实行完毕违法行为的上游、下游、关联行为进行违法化处理，在司法活动中，应优先考虑效率原则，降低查处未实行完毕违法行为的证据标准。
关键词：违法行为 未实行完毕状态 处置原则 效率
笔者在几次研讨交流中都听到很多从事渔政执法的同志反映，他们经常接到群众举报：有人长期趁天黑在某处水域实施电鱼行为。执法人员也多次组织夜间执法进行查处，在多次扑空后，终于查获某人及其所驾乘的载有电鱼工具船只，但是，因为没有证据证明该人实施了电鱼行为，该人说自己只是因为长夜漫漫无心睡眠，驾船出来兜风，绝对没有实施过电鱼行为，现场又没有查获渔获物，且又没有合适的规定可以对单纯持有电鱼工具的行为进行处理，无奈的执法人员只能放人放船。眼睛雪亮的群众表示很不理解，于是到纪委举报执法人员包庇违法人员。未实行完毕违法行为的处置，一直是行政执法的难点之一。为什么会出现这种问题？笔者认为，这是我国一个古老的法律原则——“捉贼见赃”的一种深入人心的延续，这一法律原则蕴含的现代刑事法律原则是：结果犯应以出现法定的结果为犯罪既遂，否则不能按照照既遂进行处罚，对于预备、未遂一般不予处罚。笔者认为，在行政法领域，基于保护人权、执法成本等因素，事实上我们也在长期奉行这一法律原则：行政执法以处罚“既遂”为原则，以处罚“预备”、“未遂”为例外。笔者不揣，拟对未实行完毕违法行为的处置进行初步的梳理[①]。
一、未实行完毕违法行为的界定
笔者认为，行政相对人的违法行为构成要件与犯罪构成要件相似，违法行为也应符合行政法规对违法行为“罪状”的描述。行政违法行为的未完成形态，是指行政相对人已着手实施行政违法行，但由于客观或主观原因，没有达到目的或结果的形态，包括基于客观原因的未完成形态和基于主观原因的未完成形态。化用刑法中关于行为停止状态的理论，某一违法行为，已经处于预备、着手阶段，但尚未出现特定行政法规所规定的结果的，可以称之为未实行完毕的违法行为。
行政机关在执法实践中，遇到的一般是违法行为的预备、未遂状态，即都没有出现行政法规所规定的“结果”。同刑法原则一样，此处的“结果”，是一种广义的结果：可以是通过作为出现某种抽象或现实的结果（一般是具有危害性的结果）。如，违反《农产品质量安全法》第四十九条规定的行为，违反规定销售使用的保鲜剂、防腐剂、添加剂等材料不符合国家有关强制性农产品；也可以是通过不作为，出现了某种违法状态。如，大多数水事行政执法案件，都需要执法机关先通知当事人限期改正违法行为，对于不在规定期限内改正的当事人才能予以处罚；还可以是变动过程中的一个停止状态。如，违反交通信号灯通行的车辆，如果车辆全部越过停止线后停车，没有继续移动，按越线停车处理，不能以违反交通信号灯通行进行处罚。
二、未实行完毕违法行为的处置原则
对于未实行完毕的违法行为处置，笔者认为，应遵循以下三个原则：一是法定原则。对于行政法规规定未实行完毕的违法行为也应予以处罚的，行政机关才能予以处罚；二是过罚相当原则。对于未实行完毕的违法行为予以处罚的，在裁量时应比较完成状态予以从轻或者减轻处罚；三是全面检索原则。执法机关应全面分析该违法行为是否还违反其他的行政法规规定，是否属于其他行政法规规定的应予处罚的行为。以下进行详细阐述：
（一）法定原则
为严厉打击某类危害较大的行为，刑法会将某些预备、帮助行为进行实行化处理，如《刑法修正案(九)》对于恐怖犯罪活动的行为进行了一系列的修正，许多只是为恐怖犯罪活动的实施所做的提前准备活动即预备行为已然被当作实行行为来处理。同样的道理，对于一些有严重危害性，一旦实施成功将造成很大危害，同时，该行为又难以被“捉赃”的，基于行政管理的需要，可以将此类行为的预备、着手阶段，进行实行化处理，即将此类行为拟制为实行行为或者制定专门规定，处罚此类行为的预备、着手阶段。如，对于以销售假劣伪冒产品的行为，执法机关很难查获行政相对人正在销售假劣伪冒产品，有的行政相对人为了逃避打击，不记账、只进行现金交易，因此，在行政立法及执法实践中，对于以销售假劣伪冒为目的，生产、运输、储存、将假劣伪冒产品放在货架上待售、待用等行为，都要按照相关规定进行处罚。笔者认为，这实质上就是将预备、着手行为拟制为实行行为进行处理。值得注意的是，对于难以查清是否具有使用（销售）意图，但是具有持有相关违禁品行为的，依据规定，是否也可以进行处罚，存在一定的争议。有的同志认为，对于查获的相关违禁品，应由持有人证明其是以合法使用为目的而持有，否则应按照相关规定进行处罚。如，《农业部关于长江干流禁止使用单船拖网等十四种渔具的通告（试行）》（农业部通告[2017]2号）规定：自2017年7月1日起，青海省曲麻莱县以下至长江河口（东经122°）的长江干流江段，对携带禁用渔具的捕捞渔船，按使用禁用渔具予以处罚。这一规定，在一定程度上弥补了《渔业法》第三十八条，仅处罚使用、制造、销售禁用的渔具的行为，对于单纯持有行为的处理没有法律依据的问题[②]。
值得注意的，上述类型的规定是一种拟制性规定，不是注意性规定，在执法中要注意其适用范围，不能任意扩大到其他的情形。如农业部《渔业捕捞许可证管理规定》第四十条对“渔业捕捞活动”进行了定义：捕捞或准备捕捞水生生物资源的行为，以及为这种行为提供支持和服务的各种活动。娱乐性游钓或在尚未养殖、管理的滩涂手工采集水产品的除外。有的地方的行政机关据此条规定认定一艘休渔期装有网具停靠在码头，只有一人值守的船只系在实施捕捞活动，并按照《渔业法》的相关规定进行了处罚，就显得有些荒唐了。
（二）过罚相当原则
《行政处罚法》第四条规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
预备、着手阶段尚未出现实际（最终）危害后果的行为，其社会危害程度一般小于既遂的行为。因此，对于未实施完毕违法行为的处罚无专门规定的，笔者认为行政机关可以按照《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，如果该行为确实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予以处罚。对于未实施完毕违法行为有专门处罚规定的，应适用专门规定，无专门规定，只有一般规定的，行政机关在给予处罚时，一般应比照既遂行为予以从轻或减轻处罚。如，某地种子管理部门，发现某公司未按照种子生产经营许可证的规定生产经营种子，查获时，种子在田间还未到收获阶段，对于此类行为，笔者认为，不宜予以行政处罚，可以责令该企业不得将这批种子作为种子销售。又如，对捕捞渔船禁渔期内携带禁用渔具的行为，《浙江省渔业管理条例》第六十条第（三）项有明确的处罚规定，就不能再按照拟制条款，适用《渔业法》第三十八条、第四十一条等规定进行处罚。又如，对于销售假劣伪冒产品的销售者，只完成了进货行为，但尚未销售的，应依照相关规定，酌情从轻处罚。
（三）全面检索原则
执法人员在执法实践中，应积极思考、善于思考，遇到执法难题，尤其要善于跳出专门看整体，高出部门看全局。很多违法行为，在这一法规中是未实行完毕行为，不能处罚，在其他法规中就可能是实行完毕行为，应予处罚。如某种植户的农产品在田间作业阶段就被查出违规使用某类农药的，就不能按照《农产品质量安全法》的销售不合格农产品的条款处理，但可以适用《农药管理条例》中超范围使用农用的相关规定进行处理。
值得注意的是，在行政执法中，对于“一个行为”的界定，一直存在巨大的争议，进而影响到对“一事不再罚”的理解。如，对于向河道中倾倒废弃物的违法行为，水政执法部门可以就结果行为对当事人进行处罚，城管、交通运输部门是否可以同时就违规运输等行为进行处理？有的同志认为，根据“一事不再罚”，为保护行政相对人的合法权益，不能进行重复处罚。有的同志则认为，运输行为和倾倒行为，是两个不同的行为，不同执法部门可以根据其执法依据分别予以处罚。
三、未实行完毕违法行为概念对执法实践的启示及相关建议
基于对未完成违法行为概念的界定及处置原则的分析，笔者认为，在行政执法、立法及司法中应注意以下点：
（一）在行政执法中，对未实行完毕违法行为应积极应对
在行政执法中，对于查获的未实行完毕违法行为，行政机关应予积极分析。对于该行为的处罚无明文规定、行政相对人系初犯且危害不大的，依法可不予处罚。对于虽无明文规定应予处罚，但是该行为具有多发性、危害又较大的，也应积极通过请求有关释法等方式进行处置。
（二）建议立法机关及时将具有严重危害且难查处的行为进行预备、着手行为实行化处理
在行政管理领域，目前也有一种趋势，对具有严重危害且难查处的行为的预备、着手行为进行实行化处理，即将某些违法行为的上游行为、下游行为或关联行为进行违法化处理。如，在金融管理领域，国家逐步严格规范账户开立、资金流动等行为，在防范打击洗钱、诈骗等犯罪方面，起到了积极作用。在农产品质量安全领域，很多地区都在积极实施农产品溯源管理工作，对“舌尖上的安全”的保障，起到了很好的作用。在渔业资源保护工作中，农业部在推进渔获物定点上岸工作。笔者建议，具有地方立法权的地区，是否考虑对一些行政执法中常见的突出问题，进行相应的的立法尝试。在试点成熟后，再进行全国统一的规定。
（三）在司法审理中，司法机关应适当降低行政机关取证要求
虽然《行政诉讼法》制定的目的，是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，但是，在司法审理中，还应有效保护行政机关管理活动的效率和权威。对因查处未实行完毕行为引发的诉讼，笔者认为，司法机关应适度降低行政机关的取证要求。如，《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定(二)》第十三条规定：行政机关有证据证明行政相对人采取将装载物品倒入海中等故意毁灭证据的行为，但行政相对人予以否认的，人民法院可以根据行政相对人的行为给行政机关举证造成困难的实际情况，适当降低行政机关的证明标准或者决定由行政相对人承担相反事实的证明责任。这一司法解释的精神，刍议行政执法中未实行完毕违法行为的处置可以灵活运用到行政案件审判中，合理分配行政诉讼当事人的举证责任。
[①]笔者在本文的写作过程中，研读了曹勇先生的硕士论文《行政违法行为形态研究》（西南政法大学2008年），并与曹勇先生进行了电话沟通交流，很受启发。在此，再次对曹勇先生表示致谢。
[②]对此种做法，有的同志有不同观点。从法律解释权限角度看，《立法法》第四十五条规定：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。在《渔业法》对于“使用禁用渔具”无明确解释的情况下，其他部门无权擅自将“携带禁用渔具”解释为“使用”。