李秀凤：论社会保险关系成立的时间

作者：李秀凤（武汉大学法学院博士研究生，研究方向为劳动法与社会保障法）

原载：《理论学刊》2015年第3期

转自：武大经济法微信公众号

【摘要】社会保险关系是以法律关系作为工具研究社会保险制度的基础概念，是社会保险人与被保险人之间在社会保险运行过程中发生的社会关系。理论基础不同，社会保险关系成立的时间不同，被保险人资格取得的时间也不同。根据制度传统及立法技术的需要，公法上法定债之关系说更适合我国实践。为厘清社会保险法制机理以契合改革发展需要，我国应确立社会保险关系自动发生主义，即被保险人资格的获得自法定条件满足之时；用人单位或被保险人的欠缴保费行为并不影响社会保险关系的成立，仅构成社会保险人拒绝或延迟给付的条件。

【关键词】社会保险关系；社会保险人；被保险人资格；公法上法定债之关系说

“法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一。”即是说，每个法律关系都可析出两大要素：一是素材或联系本身，为法律关系的实质要素或法律关系中的单纯事实；二是对素材的界定，是法律关系的形式要素，据此将事实要素提升为法形式。将法律关系作为研究工具导入社会保险法域能够明晰相关主体的权利、义务与责任，对考察社会保险关系的动态运行意义重大。社会保险法律关系的实质要素为社会保险关系。《社会保险法》第一条就明确了该法的目的是为了规范社会保险关系，但什么是社会保险关系、社会保险关系成立或生效的时间等关系社会保险关系主体的确定、被保险人资格的取得等问题并未明确、有待厘清。

一、社会保险关系之界定

目前，对社会保险关系这一概念进行直接界定的研究文献较少，多是以法学视角从广义和狭义层面界定社会保险法律关系，把社会保险关系主体在社会保险活动中依据社会保险法而形成的权利义务关系统称为广义的概念，而狭义的概念则仅指社会保险基础法律关系，即社会保险当事人之间依法形成的保险权利义务关系。就狭义的社会保险法律关系而言，对关系主体的界定和保险权利义务的解析不同，概念的内涵和外延差异较大。“主体是法律关系的根本要素，没有主体，法律关系、权利、义务便无从谈起。”作为部门法，基础法律关系主体的称谓应是法言法语，主体的范围必须抽象和确定。社会保险的产生直接源起于社会连带思想，同时受到利己主义思潮的部分影响，即个体的经济安全由自己负首要责任，这正是社会保险费征缴的合理性依据。社会保险运用商业保险的风险分担机制借助“大数法则”将成员的个体风险进行分散由团体成员共同承担，根本上仍需恪守商业保险的保险精神及机理。因此，把保险法中的保险人与被保险人的称谓借鉴到社会保险法中，既合学科需要，也符法理要求。而社会保险的社会性又使其有别于商业保险，它透过公共政策的推行以谋求社会多数人的保障，富有“劫富济贫”的理念，能够产生“所得重分配”的效果。由是，术语的选用不能完全雷同。如果为了突出社会保险的社会性而使用“社会保险的保险人”这一说法又显累赘，因此，为学术研究方便，把社会保险的保险人统称为“社会保险人”与被保险人一起作为社会保险关系主体的称谓则较为妥当。

我国现行的社会保险制度肇始于建国初期的劳动保险制度，是作为国有企业改革的配套措施以职业团体为保障对象实施并发展起来的，因此，《社会保险法》的制定显然没有摆脱劳动保险制度思维模式的影响，通篇并无保险人与被保险人这对法律术语的出现，而是沿用行政管理体制中的社会保险行政部门和社会保险经办机构以及劳动关系主体理论中的劳动者和用人单位。虽然《社会保险法》首条明示此法的目的是调整社会保险关系，但对于什么是社会保险关系、社会保险关系成立的时点、社会保险人是谁等基本问题并未着墨。从某种意义上讲，整部《社会保险法》更多的是在固守劳动法主体术语称谓的基础上对现行社会保险制度的静态解读，较少展现社会保险法的特征及社会保险关系的动态运行，相应缺少相关主体在社会保险关系运行过程中的权利、义务与责任的动态分析，这就使得其重要性不次于《劳动合同法》的《社会保险法》的出台并没有像前者那样激起国民关注的热情。

社会保险人和被保险人的权利义务关系贯穿社会保险关系运行的始终，主导着社会保险法律关系的全过程，因此，为规范研究，对社会保险基础法律关系实质要素的界定不能过于宽泛，其主体应限于主要权利和主要义务的承担者—社会保险人和被保险人两方。而在《社会保险法》中频频出现的用人单位主要以辅助义务人的身份出现，并非社会保险关系的当事人，其权利、义务不对称，主要是义务的承担者，其“所享有的权利多是在履行社会保险登记、费用缴纳过程中产生的程序性权利”。国家虽然在由“警察国家”向“给付国家”或“社会国家”的背景下对国民承担着越来越广泛的“生存照顾”义务，但在社会保险领域，越来越强调国家辅助性原则的适用，即社会保险的责任“首先应当由国民个人或者团体自己来承担，只有国民个人或团体自己不能完全承担或者不能很好地承担时，才由国家予以填补相应的部分”。我国的社会保险费用主要由用人单位和公民个人缴纳，政府仅负财政补贴责任。由此可见，国家也不应作为社会保险关系的当事人。

综上，社会保险关系是指社会保险当事人（社会保险人和被保险人）之间在社会保险运行过程中发生的社会关系。社会保险关系主体的权利义务直接决定着社会保险法律关系的内容，主体确定后，围绕着主体的权利义务就会产生，社会保险法律关系的运行也会相应地展开。

二、社会保险关系成立的时间

社会保险人与被保险人之间的这种社会关系的性质直接影响着社会保险关系的成立时点，社会保险关系的成立时点也是被保险人开始拥有社会保险权益的端点。虽然我国的《社会保险法》并没有明晰社会保险人的身份，但根据现行的社会保险管理体制及社会保险争议的处理机制可知社会保险人是一种公法上的主体，社会保险人与被保险人之间的这种社会关系应为公法关系。这种公法关系成立的时点又因社会保险的强制性与自愿性而略有不同，为严谨起见，此文的社会保险关系仅就存在典型劳动关系的强制性社会保险而言。

对社会保险关系的研究多见于我国台湾学者对全民健保关系性质的探讨，即虽然普遍认为社会保险关系属公法关系，但这种公法关系到底属于国家行为的哪一具体形态则存有歧异。行政契约说认为行政契约是健保局（社会保险人）与被保险人之间保险关系成立的原因，它把具有参保资格者的社会保险申请行为视为要约，社会保险人审核后予以登记的行为视为承诺。根据契约理论，社会保险人承诺之时即为社会保险关系成立之时。公法上法定债之关系说从全民健保之保险关系的发生、终止与保险关系之内容的形成等方面少有双方当事人意思自由表示的空间角度分析，认为全民健保关系乃是直接基于法律规定而产生。社会保险关系成立之时为被保险人资格取得之日，被保险人资格自符合社会保险法定条件之时自动获得。行政处分说认为社会保险人核发社会保险登记凭证的行为是一种行政处分，社会保险关系成立与生效时点不同，社会保险关系成立的时点是社会保险人作出核发社会保险凭证之行政处分之时，而生效时点则可由法律规定溯及至被保险人合乎投保条件之时。行政契约说会因社保关系当事人间的权利义务鲜有自由协商的空间而遭质疑，但该说却认为契约之内容自由、有待批准及有无特别之法律救济途径三项皆不足影响行政契约本质。行政契约说及行政处分说把社会保险关系的成立时点定于社会保险人的登记行为及核发保险凭证之形式要件，未免过于草率，且溯及效力的规定繁琐并徒增行政成本。整体而言，公法上法定债之关系说比较契合社会保险关系的特点，从而获得较多的认同。

以上三种学说均以社会保险关系具有公法属性为前提，实质的区别在于引起社会保险关系的成立从而影响社会保险关系整体运行的原因是什么？行政契约说以社会保险人与被保险人双方的合意为社会保险关系的形成原因，社会保险人根据法律及国家政策需要规定投保条件，符合条件的国民作为被保险人向社会保险人提出申请（要约），社会保险人进行资格审核、承保（承诺），承诺的时间为社会保险关系成立的时点。公法上法定债之关系说认为强制性社会保险的法律关系的内容皆基于法律规定而形成，因此，保险关系的发生与终止无需双方当事人的合意，甚至当事人是否知悉此保险关系的存在也非所问，只单纯地取决于法定事实的存在与否，即使投保单位或加保义务人本人怠于申报，也不影响被保险人身份及其保险权利的取得。投保单位或加保义务人怠于履行这种公法上的协助义务的法律后果仅是补缴保费并被课责罚缓，保险关系发生的时点及被保险人所应得的保险给付不受影响。行政处分说视社会保险关系由社会保险人核发保险凭证这一具体行政行为引起，形成的时点也在于保险凭证的核发。行政契约说把投保单位或加保义务人的申请行为视为要约、社会保险人的核准行为视为承诺，在因投保单位或加保义务人怠于履行或不完全履行缴费义务而延误申请时，社会保险人则无从核准，当然也无社会保险关系之存续可言，特别是在因投保单位的懈怠行为而至社会保险人无从核准的场合，把辅助义务人的过错克责于被保险人而至社会保险关系不能成立，显然有失公平，也与强制保险的精神不符，“可能破坏全民健保为强制性社会保险之本质，进而发生逆选择的问题”。行政处分说同样面临着因辅助义务人的不作为从而影响被保险人资格的获取与确认的难题。公法上法定债之关系说对社会保险关系的形成采自动发生主义，社会保险的强制性与投保单位的辅助性地位昭然若揭。但此时也会产生另一问题，即投保单位或加保义务人的缴费行为法律意义何在？投保单位或加保义务的欠缴行为仅会引起保费补缴及课责罚缓的法律责任，并不影响社会保险关系的成立与生效，这最大限度地保护了被保险人的社会保险权益，但必然要求社会保险人具备强大的监管能力，否则不利于社会保险的持续运营。但从社会保险的执行效率来看，社会保险关系采自动发生主义，被保险人获得资格的条件、关系的内容等决定社会保险运行的关键要素都由法律直接规定，大大缩减了当事人自由裁量的空间，降低了行政成本，有利于社会保险的普及和管理。

由此可见，公法上法定债之关系说认为社会保险关系依据法定事实而自动发生，即被保险人符合法律强制规定的纳保条件，保险关系即告成立。这种观点是对我国台湾地区《全民健康保险法》的直观解读，能够契合当时国家政策及社会保险发展的需求，从而获得较高的认同。但这种观点能否契合我国实践，则有待论证。

三、我国社会保险关系成立时间确定

《社会保险法》的出台将基本民生问题纳入法制轨道，使现有的形式上的法律制度开始接轨社会实践，无疑会对我国民众的基本生活产生重大影响，但该法内容粗浅、宣示性条款过多、刚性权利义务条款不足也是不争的事实。如何使关系亿万民生的基本法律发挥应有的作用则是一个需持续关注的课题。“每个国家里的法律都是相似的。人们能够在世界上所有的法律秩序中提出同样的问题，甚至在属于不同社会形态的国家或者处于完全不同发展阶段的国家里，适用同样的标准。”所以，像我国这样一个社会保险法律制度相对稚嫩且亟需发展的国家，制度的比较和借鉴必不可少。但是，制度的借鉴需要分析借鉴的可行性以及与本土制度的可融合度。

现代意义上的社会保险法起源于19世纪80年代德国的社会保险三法，而世界上第一部以社会保险为核心的社会保障制度—《社会保障法》（Social Security Act 1935）于1935年诞生于美国。历经多年发展，因各国政治、经济、历史文化传统等因素的不同形成了各具特色的社会保险制度模式，概括起来，有俾斯麦模式和贝弗里奇模式之说。19世纪80年代，时任德国首相的俾斯麦为缓和日趋紧张的劳工关系，增强劳工对国家的仰仗感，受法国国家退休金制度的影响，规划实施以劳工为保障对象的国家强制性社会保险制度。因由俾斯麦首相倡导并具有典型的德国风格，被作为社会保险模式的一支而称为俾斯麦模式。俾斯麦模式注重社会保险水平与国家经济发展程度的一致性；以国家强制为原则，以劳工等职业团体为保障对象，以风险种类划保险类别；强调个人责任；统一保险费率；依据所得比例而非需求决定负担及给付多寡；强调社会保险精神，被保险人之间的所得重分配功能较弱。“俾斯麦的福利国主要是以工业社会及其组织环境为考量，包括大型企业、强壮的工会以及具主导权且强有力的民族国家。”贝弗里奇模式则循另一种发展路径，以贝弗里奇的《社会保险和相关服务》（1942年）为基础，实行普及式的社会保险制度，由所有劳工（已婚妇女由丈夫替其缴费）和自雇者参加；社会保险基金由参保人、雇主及特殊情况下的政府资金组成；实行均一费率；根据需求而非所得缴纳保费并确定待遇的给付，无需经济状况调查。贝弗里奇模式“强调均一费率，以及接近维生水准的普及式均等给付，并有赖社会救助、私人给付或个人储蓄来作为补充”。

虽然没有强壮的工会作为支撑、社会保险人的自治能力有限，但就整体而言，我国的社会保险制度比较契合俾斯麦模式。首先，《社会保险法》第3条明确了社会保险水平与经济社会发展水平的相适应性，确立了我国社会保险“保基本”的制度目标，显然高于“维生”水准。以养老保险为例，虽然企业与国家机关、事业单位的养老金水平差异较大，但经过历次调整，其比例已经高于国际平均水准，基本能够维持退休后较适宜的生活水平。其次，尽管整合“碎片化”的制度正是目前社会保险改革的目标之一，但主体的社会保险制度仍以强制为主、且以职业群体（主要以劳动关系的存在为基础）的风险类别划定保险对象与缴费责任，强调个人负责精神，国家仅负特殊情况下的财政补贴责任，费率统一，待遇与所得挂钩。最后，社会保险制度的实施与运行依靠强有力的国家行政。社会保险制度的制定、实施与运营由行政机构及其授权的部门负责，社会保险行政部门负责社会保险事务的“政”—决策、管理、监督等，社会保险经办机构负责社会保险事务的“事”—社会保险登记、保费征缴、个人权益记录、待遇支付等。

公法上法定债之关系说源于对德国制度的借鉴。德国《社会法典》第40条对社会给付请求权的发生时点予以确定，认为“社会给付请求权于法律中或基于其所规定之要件存在时，立即发生。理论上受给权者方面，只要该当法律所规定之要件，于该时点，无待行政决定之作成，即得对于给付主体请求其为社会给付之提供，给付主体此时则负有确定受给者给付请求权并提供给付之义务。”具体到社会保险领域，则是社会保险关系的发生始于被保人符合其法律规定的资格要件时。我国的《社会保险法》仅在第1条出现社会保险关系这一术语，整个总则共9条内容并没有社会保险关系的内涵、成立、生效及终止等内容，因此，对于社会保险关系成立的时点到底适用哪一学说在《社会保险法》中无从直接验证。《社会保险法》第84条对不办理社会保险登记的用人单位适用“应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款”，但“应缴社会保险费数额”从何时开始计算付之阙如。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条把因用人单位未办理社会保险手续且不能补办从而影响劳动者的社会保险待遇的归入人民法院的受理范围，显然，劳动者的被保险人资格并没有采取自动发生主义，而是以用人单位的社会保险登记为准，但社会保险关系是否在此时点成立无明文规定。实务中，处理保费补缴及追缴问题时其“应缴社会保险费数额”往往以用人单位的社会保险登记为时点进行计算，这说明目前实务的观点是以社会保险登记作为社会保险关系成立的标志。

把用人单位的社会保险登记行为作为社会保险关系成立的标志能够在一定程度上起到督促劳动者监督用人单位履行其职责的作用，利于社会保险政策的落实，但用人单位并非社会保险关系的当事人，只是辅助义务人，由辅助义务人的行为来决定当事人之间社会保险关系的成立与否，与法理不符。另一方面，对强制性社会保险而言，其强制性体现在对社会保险关系的参与与否并不取决于被保险人的意愿，当然更不能取决于用人单位的意愿，社会保险登记是一种对既有事实的确认，是为管理需要对已存在的社会保险关系的确认。再者，就长期性社会保险（如养老保险）而言，用人单位怠于社会保险登记的行为很可能不能被及时发现，当符合保险条件的国民在应该享受社会保险待遇之时才发现用人单位的违法行为，其社会保险权益该从何时算起、如何维护？因此，社会保险关系成立的标志不应是用人单位的社会保险登记行为，从法的特点分析，采用公法上法定债之关系说、适用社会保险关系自动发生主义较为妥当。

四、社会保险关系成立时间确定后有待明确的问题

当然，依据公法上法定债之关系说、社会保险关系采自动发生主义首先需明确社会保险关系的成立时间对社会保险法律关系运行的影响。依公法上法定债之关系说，劳动者自符合参加强制保险的法定要件时即取得被保险人资格，社会保险人与被保险人之间的社会保险关系成立，当事人之间形成一种权利义务关系，其内容是一方当事人依法律规定缴纳保费，另一方当事人依法律规定提供服务并给付社会保险待遇。由于强制性社会保险关系的产生及内容都由法律直接规定，当事人鲜有意思自治的空间，当符合资格者依法定事实（进入强制性社会保险的覆盖范围）取得被保险人资格之时，社会保险法律关系即成立、生效并开始运行，双方当事人开始遵循社会保险法律规定行使权利、履行义务。社会保险关系成立之时即为社会保险法律关系成立之时，二者是一致的。与自愿性社会保险不同，对强制性社会保险而言，社会保险关系的成立时间与社会保险法律关系的成立时间不会发生背离，法律关系的内容也具体、明确，从而利于社会保险政策的实现。

其次，社会保险关系采自动发生主义会遇到如何处理用人单位或被保险人的欠缴保费行为对社会保险待遇给付请求权的影响难题。财务自主是社会保险与其他以税收作为财源支撑的社会福利制度的主要区别，社会保险给付的支出应由保费的收入来因应，政府仅在行政费用及法定补助比例内以预算帮助。用人单位或被保险人的保费欠缴行为必然影响社会保险财务的完整性，进而影响社会保险待遇给付的稳定性与可持续性，因此，合理的制度设计应既能有效预防欠缴行为的出现，又能在欠缴行为发生后进行及时有效的追缴。社会保险关系自劳动者符合法定条件时自动成立，此时劳动者取得被保险人资格，社会保险法律关系开始运行，对社会保险人来讲，能够知晓劳动者何时符合法定条件至关重要。如果社会保险关系自社会保险登记时成立，登记行为具体、明确，利于查证、知晓；但社会保险关系采自动发生主义则会遇到社会保险人如何知晓劳动者符合法定条件的问题，这一点可以劳动用工备案制中得到解决。法律要求用人单位的用工行为需要到劳动行政部门进行备案，而现今的劳动行政部门与社会保险部门同归人力资源和社会保障系统，工作协调容易做到。这样，在用人单位出现用工行为到劳动行政部门进行备案之时，社会保险人即知晓哪些劳动者属于强制性社会保险的覆盖范围，从而做到通知并催缴保费。是故，社会保险关系采自动发生主义同样能够做到督促用人单位或被保险人及时足额地缴纳保费。也就是说，社会保险关系采自动发生主义能够有效预防保费欠缴行为并在欠缴行为发生后进行及时的追偿。

那么，保费的欠缴行为到底能对社会保险关系的运行产生何种影响？依据公法上法定债之关系说，一旦社会保险关系成立，社会保险人即享有征缴保费的法定权利、负有社会保险待遇给付的法定义务，被保险人即享有法定的社会保险待遇给付请求权、负有及时足额缴纳保费的法定义务。根据债之理论，社会保险关系成立，债即形成，主体的权利义务即已产生，但社会保险人的待遇给付义务应是被保险人及时足额缴纳保费的对价，社会保险人可以欠缴保费对抗被保险人的社会保险待遇请求权。一言以蔽之，用人单位或被保险人的欠缴保费行为并不影响社会保险关系的成立，社会保险人也不得以此终止社会保险关系，但可以拒绝社会保险给付，直至其补足保费为止。由于欠缴保费期间社会保险关系仍然存在，因此在用人单位或被保险人补足保费之后，欠缴期间的社会保险给付应当恢复给付，当然，社会保险人有权借欠缴罚款及滞纳金作为催缴手段。把保费的欠缴行为作为社会保险人延缓给付的理由，正是社会保险权利义务对价性原则的体现。

再次，相对于强制性社会保险而言，自愿性社会保险的社会保险关系成立于何时需要探究。随着经济形势的变化，国家的社会保险政策随着不断地调整，覆盖范围越来越广，并针对个体需求的差异性，设计了不同的制度，使国家的社会保险制度呈现“碎片化”的面相。以处于劳动关系中的劳动者为例，根据风险的不同设置职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险；根据劳动关系的正规与否，分为典型劳动关系与非典型劳动关系，典型劳动关系中的劳动者属于强制性社会保险的保险对象，非典型劳动关系中的劳动者大多属于自愿性社会保险的保险对象。与强制性社会保险不同，自愿性社会保险允许劳动者根据自己的需求选择加入强制性社会保险，如果劳动者选择强制性社会保险，则可以成为强制性社会保险的保险对象，如果不选择加入强制性社会保险，可加入城镇居民社会保险。对那些选择强制性社会保险的劳动者来说，他们的被保险人资格何时取得显然不能与典型劳动关系中的强制性社会保险的保险对象相提并论。属于自愿性社会保险范围的劳动者能否成为强制性社会保险的保险对象完全取决于个体的意思自治，当他们向社会保险经办机构提出申请、选择加入强制性社会保险之时，如同要约，当社会保险经办机构审查后予以登记之时，如同承诺。由此可以看出，此种社会关系更似行政契约。依据行政契约说，社会保险关系成立的时间应为社会保险人承诺之时，即社会保险经办机构审查登记之时。社会保险经办机构审查后予以社会保险登记，意味着社会保险人认可了非典型劳动关系劳动者的被保险人资格、予以承保。

认为自愿性社会保险的被保险人自社会保险人予以社会保险登记之时取得资格则会引发能否仅因工作形式不同就导致资格取得时间差异的质疑。在劳动法领域，因劳动关系的典型与非典型而导致的劳动者工资待遇、社会保障水平差异已经备受指责和唾弃，那么在社会保险领域这样的差别仍然存在是否还合时宜？当然，我们期待社会保险制度被整合的那一天，但就现状而言，制度的设计仍然无法摆脱区别对待。如果非典型劳动者与典型劳动者的社会保险制度无法同步，能够针对制度的特点设置不同的措施，反而更有利于社会保险制度的实施。

五、结语

随着改革的深入发展，社会保险法律制度的基础理论研究尤显迫切和重要，它是社会保险制度协调发展的基础和纽带。社会保险关系是社会保险法的一个基础概念，其成立的时间直接影响着保费欠缴数额的累计、保险待遇的计算年限等被保险人的社会保险权益，而这一问题我国立法并未明确。确定社会保险关系成立的时间需考虑多种因素。从社会保险的制度模式、行政管理体制及制度发展的路径依赖等因素考量，公法上法定债之关系说、即社会保险关系采自动发生主义比较契合我国社会保险法律制度现状及发展需求，也便于实务操作。当社会保险关系自劳动者符合法定要件即告成立时，保费能否及时缴纳并不影响社会保险关系本身的成立，但却成为社会保险待遇能否及时给付的条件，社会保险人拥有对欠缴保费的被保险人拒绝或延缓给付的权利，这同时也是社会保险人能够保持财务自主及自给自足的必要手段。同时，探讨典型劳动者的强制性社会保险关系成立的时间还需分析一下自愿性社会保险关系。虽然社会保险的缴费及待遇标准仍适用法律的强制性规定，但与典型劳动关系不同的是非典型劳动关系中的劳动者选择加入强制性社会保险体现出更多的意思自治性，契约的性质明显。如果针对这种情况选择适用行政契约说，恐怕会扰乱社会保险法律关系的一致性，但在目前社会保险制度的整合仍在艰难地踱步之时，区别对待未尝不是一种行之有效的措施。