【建纬观点】“确认合同由谁履行”的诉请可行吗？——由一起案例看熟悉的陌生人“确认之诉”
作者简介
王勇 上海市建纬律师事务所合伙人、律师。上海市律师协会民商事诉讼业务委员会委员、上海市房产经济学会法律专业委员会委员。曾在法院审判庭工作多年，执业后为多个大型基础设施项目、住宅商品房项目开发等提供非诉及诉讼等法律服务。目前主要服务方向为房地产开发、建设工程、市政基础设施建设、公司治理等诉讼、非诉讼法律服务。
前言
开发商：安徽某房产公司（下称“房产公司”）
总包单位：上海某建筑公司（下称“建筑公司”）
实际施工人：甲、乙、丙、丁、戊、己
2011年6月，建筑公司经招投标程序承接房产公司开发的安徽某商品房小区建设项目，建筑公司与房产公司签订《建设工程施工合同》并备案。
2015年，实际施工人甲作为原告提起诉讼，起诉被告建筑公司及被告房产公司承担支付工程款责任。实际施工人提供证明其与建筑公司存在合同关系的证据是一份2011年3月24日签署的《施工协议书》，落款处有实际施工人签名及盖有“上海某建设公司利辛项目部”印章，以及自称为建筑公司人员“郭某某”签名。法院审理后认为，实际施工人甲与房产公司均无证据证明该《施工协议书》上项目部系被告建筑公司成立，无证据证明建筑公司刻制了该项目部印章从事民事行为，亦不能证明落款处签名的个人系被告建筑公司员工或委托代理人，故不能证明该施工协议书系被告建筑公司签订；实际施工人无证据证明与建筑公司存在经济往来，其决算书直接向房产公司提交，并未提供与建筑公司结算依据，亦不能证明建筑公司存在实际履行的分包协议关系；房产公司未提供建筑公司履行了双方签订的施工合同的证据，亦未提供证明本案工程由建筑公司或他人施工的证据，由此产生的不利后果应由其自行承担。对于房产公司认为，涉案工程经过招投标程序，其与建筑公司签订的施工合同经住建部门备案，该合同并未解除，现合同已基本履行完毕，故建筑公司应当承担承担总包单位的施工责任。法院认为，房产公司与建筑公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决。故确认实际施工人与房产公司之间存在实际的建设工程施工关系，由此判决建筑公司不承担向实际施工人支付工程款，房产公司应直接向实际施工人支付工程款。
后，工程项目的实际施工人乙、丙、丁、戊、己分别就其施工的工作内容向法院提起诉讼，房产公司提供了一系列建筑公司成立项目部，委派项目经理、工作人员施工以及竣工备案材料，落款印章为建筑公司公章，经法院司法鉴定后认定该些印章为虚假印章，且私刻印章行为人“郭某某”也被法院依法判决承担私刻印章的刑事责任。在该些实际施工人起诉的案件中，法院均判决建筑公司不承担付款责任，由房产公司向该些实际施工人支付工程款。
在上述各实际施工人起诉案件基本生效后，房产公司提起诉讼，起诉要求确认房产公司与建筑公司签订的《建设工程施工合同》是由建筑公司履行的。
建筑公司认为：一、程序方面，房产公司的诉应当予以驳回。1、确认之诉是确认法律关系存在或不存在，房产公司要求确认合同由谁履行的诉讼请求，是纯粹的事实而不是法律关系，不能成为诉的确认对象，不应受理；2、房产公司的诉在最高人民法院案由规定中未见如此案由，且查询全国审判案例中无类似确认合同由谁履行之诉；3、合同的履行有多项内容，可以分为全部履行、部分履行、未履行，房产公司的诉并不具体，不符合诉的要件；4、本案所涉诉请内容已在其他案件审理中提出，其他案件在审理中，本案应当驳回。二、实体方面，房产公司的诉也不应得到支持。1、本案所涉相关事实，已经最高院、省高院、中院、基层法院多个生效判决确认，本案工程共有六个实际施工人施工，建筑公司未进行施工；2、房产公司未向建筑公司支付过任何钱款；3、私刻印章行为人“郭某某”系房产公司投资人、实际控制人之一；4、建设工程施工合同的履行，对于施工人来说，其权利义务就是施工、获取工程款，而工程已由案外人施工，且案外人与建筑公司不存在合同关系；房产公司也未向建筑公司支付钱款，故不存在合同由建筑公司履行之事实，房产公司的诉讼请求应当予以驳回。
一审法院经审理后认为，确认之诉是指原告请求确认与被告之间是否存在某种法律关系的诉。本案中房产公司诉请确认房产公司与建筑公司签订的《建设工程施工合同》是由建筑公司履行的，所要确认的，是一种法律事实。法律事实是能够引起法律关系发生变更消灭的客观现象，而非法律关系本身。因此房产公司单独请求确认法律事实，依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定驳回房产公司的起诉。
房产公司不服裁定并上诉，其认为：1、确认合同是谁履行的，不仅是个法律事实，而且包含了相应的法律关系。当合同履行完毕时，那么履行义务的一方就不用承担未履行的违约责任，接受义务的一方就需要支付相应的价款。本案要求确认的是“合同是否得到履行以及是谁履行的”，包含了相应的法律关系。因此，该确认之诉确认的不仅仅是单纯的法律事实；2、最高院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第5条第2款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。故对于合同是否履行能否成为诉，最高院持肯定态度；3、原实际施工人甲起诉案中，省高院判决中认为“房产公司与建筑公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决”。这就赋予了房产公司起诉的权利，通过诉讼方式确认合同是否履行或者已经解除；4、司法实践并不排斥确认法律事实，也存在直接以事实作为确认对象的案件。
建筑公司答辩认为：法律事实是引起法律关系变动的前提，确认之诉是确认法律关系的存在与不存在，其法律事实应在确认法律关系的诉中进行确认，而不应单独成为确认法律事实之诉。
二审法院认为，房产公司主张《建设工程施工合同》系建筑公司履行的，是房产公司对法律事实的陈述，并非确认之诉中相关法律关系的确认，不能视为房产公司提出具体的诉讼请求。裁定驳回上诉，维持原裁定。
本案从其诉的性质上来讲，似乎属于“确认之诉”，但在《民事案件案由规定》中并未找到类似案由，法院将本案立案案由为“建设工程施工合同纠纷”。虽然法院的最终结论表述比较简单，但实际上对于该诉请的争议，笔者与原告律师及承办法官，进行了多次而长久的解释、沟通，持续了近两年时间才得到现在的最终结论，不可谓不艰辛。要全面理解本案，就需要厘清“确认之诉”的机理，再进行分析。
一、什么是确认之诉？
对于什么是确认之诉，我国的民事诉讼法中并未进行明确，此概念属于民法理论上的概念。我国属于大陆法系国家，法律成文较晚，法学理论很多借鉴了其他大陆法系国家的理论。在一些大陆法系国家中如德国、日本等的民事诉讼法中对于确认之诉进行了明确。
《德意志联邦共和国民事诉讼法》第256条【确认之诉】规定，（1）确定法律关系成立或不成立的诉讼，承认证书的诉讼、或确定证书真伪的诉讼，只在法律关系的成立与否、证书的真伪由法院裁判并即时确定、对于原告有法律上的利益时，原告才可以提起。（2）在诉讼过程中，原告和被告就法律关系的存在或不存在存有争议。而该诉讼的裁判的全部或者一部分是以此法律关系为据时，原告可以在作为判决基础的言词辩论终结前，提起原诉讼申请的扩张、被告可以提起反诉，申请以裁判确定该项权利关系。
《日本民事诉讼法》第134条【确认文书真伪之诉】，确认之诉，也可以为确认证明法律关系的文书制作真伪而提起。第145条【中间确认之诉】，在诉讼进行之中对法律关系成立与否的争执需要作出裁判时，当事人可以扩张请求，请求作出确认该法律关系的判决。但是，该项确认请求属于别的法院专属管辖（当事人依据本法第十一条以协议决定的管辖除外）时，不在此限。
汪伟主编的《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》（法律出版社，2008版）的第三编审判程序提出立法建议，“第186条【确认之诉】，确认之诉，在确认判决能够消除原告因法律关系不明确造成的不稳定状态时才可提起，但原告能够提起其他类型诉讼的除外。”，立法理由认为，本条明确了确认之诉的起诉条件。确认之诉在于解决某种法律关系的不明确状态，凡是因法律关系不明确导致纠纷的发生，纠纷主体可以请求法院对法律关系的现实状态进行确认。
张卫平主编的《民事程序法研究》第7辑《中华人民共和国民事诉讼法》修改建议稿及释义（厦门大学出版社2011年版）中，第二百六十二条【确认之诉】，确认法律关系的诉讼、确认文书真伪的诉讼，只有在判决能够清除因为该法律关系的争议或者该文书真伪的争议给原告造成的不安定状态时，原告才能提起，但原告能够通过提起其他类型的诉讼达到这种效果时除外。其修改意见认为，本条对确定之诉作了规定。确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的请求。按照本条规定，确认之诉共有两种类型：确认特定法律关系的确认之诉和确认特定证书是否真实的确认之诉。其中确认特定法律关系的确认之诉，不仅包括确认特定法律关系是否存在的确认之诉，还包括确认作为特定法律关系存在基础事实的确认之诉。这种立法与法律法系国家的传统做法一致。
从上述德国、日本民事诉讼法规定，以及我国相关法学专家对于民事诉讼法的修改建议看，其观点上的共同点是，确认之诉，是确认法律关系存在与否的诉讼。
目前我国现行的民事诉讼法，没有单独确立确认之诉的概念，但是《中华人民共和国民事诉讼法》第二条规定，“中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利……确认民事权利义务关系……”，从民诉法的任务角度看，是确认的民事权利义务关系，那么该规定是不是就是可以看作为是确认法律关系的规定呢？最高院的《民事案件案由规定》对于常见的确认之诉的类型也已经有了相关体现，如婚姻无效纠纷、确认收养关系纠纷、所有权确认纠纷、用益物权确认纠纷、担保物权确认纠纷、共有权确认纠纷、确认合同效力纠纷、确认不侵害知识产权纠纷、确认劳动关系等等。从该些案由规定上看，确认之诉的相关案件基本能够囊括，已经可以体现确认之诉是确认法律关系的存在与否的诉。
二、本案解析
结合本案的情况，对于本案房产公司的诉讼请求，首先需要从程序角度进行考虑。
1、“确认合同由谁履行”的诉请是确认法律事实而非法律关系，不能成为诉的对象。
房产公司的诉讼请求是要求“确认合同由谁履行”，这就相当于要求确认今天下雨或者今天刮台风了一样，这属于确认某个事实。如果经常接触法院判决书的人，就可以发现，法院认定的事实是在判决书的审理查明部分。如果是合同之类的纠纷，在该部分一般就会表述合同的签订情况，合同履行情况等事实。类似于本案诉请要求的“合同由谁履行”应该就是处于法院审理查明部分。故，合同由谁履行，应当属于事实内容。
那么，可能有人要说我先发合同解除通知书，再向法院起诉“要求确认合同解除”，这不是也是一个事实吗？笔者认为，合同的解除，即是一个事实，同时又是法律关系的变化的体现。合同的成立，是形成了某个合同法律关系；合同的解除是结束了该法律关系。但是，合同的履行与否并未直接改变双方之间的合同关系，如果存在合同未履行、未完全履行等，导致合同应当解除、无效或终止等，则需要通过请求权的行使来导致法律关系的变化。就像我们常见的开发商未按时交房，小业主发函要求解除合同，其中开发商未按时交房是一个“事实”，发函解除合同是行使请求权导致“法律关系”的变化。故，笔者认为，合同的履行状况应当属于纯粹的事实，而法律关系的变化一般是通过请求权的行使而发生。
根据前述确认之诉概念的理解，确认之诉，是确认法律关系存在或不存在的诉讼。合同由谁履行，是一个事实，而不是法律关系，不能成为诉的对象。故，人民法院不应受理，如受理的应当予以驳回。
2、确认合同由谁履行，不是一个具体的请求，不符合民事诉讼起诉的要件。
民事诉讼起诉有四要件，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。该四要素中其中一项要求，有具体的诉讼请求。
本案的诉请是要求确认合同由谁履行，合同履行状态一般有部分履行、全部履行、未履行等。本案纠纷所涉合同是建设工程施工合同，是一个比较复杂的合同，其合同的履行可能有人工、机械、材料的采购、施工、安装、验收、结算等等，多步骤、多项目的履行。如需确认合同由谁履行，需要确认核实的内容繁多。作为被告一方比如说其承包了一栋写字楼，其仅施工了地基工程，其他的地面主体结构、门窗等等工程项目都没有施工，其答辩履行了合同，那么法官该如何判呢？是判决被告履行了部分合同？还是判决被告未履行合同？故，笔者认为该种诉讼请求并不是一个具体的请求，不符合民事诉讼四要件的要求，人民法院不应当受理或应当予以驳回。
另一方面，最高院发布的《民事案件案由规定》，是人民法院根据多年的司法审判实践，所建立的科学、完善的民事案件案由体系。其明确民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。故，该《民事案件案由规定》所载的案由，已基本囊括所有民事诉讼的案件。查看《民事案件案由规定》，在涉合同纠纷的确认之诉的案由中，仅有确认合同效力纠纷，确认合同有效、确认合同无效，根本没有关于确认合同由谁履行的相关案由。故要求确认合同由谁履行的诉讼，也不在人民法院所总结的应当受理的常见案件范围中。
前述分析均属于程序上的分析，一审、二审法院实际上是采纳了笔者关于程序上的观点。在诉讼程序上，法院就直接驳回了房产公司的起诉，在实体上就无需再进行认定。而实际上，本案在审理过程中，各方对于案件的实体部分已经进行了完整而充分的应对。笔者认为，该案在实体上，房产公司的诉请也不应得到支持。因本文主要探讨的是“确认之诉”的问题，实体上的观点就作为题外话，简要的阐述下。
笔者认为，合同的履行，就是合同权利义务的履行。本案诉争的合同是建设工施工合同，对于承包人来说，其主要的合同义务就是施工，主要的合同权利就是收取工程款。
（1）合同主要义务施工已由案外人完成，案外人与承包人无合同及经济往来关系。
前述案件背景介绍里介绍了，本案工程共有六个实际施工人，该些实际施工人向法院提起过诉讼主张其各自施工的工程款，生效判决已确认整个工程是由该六个实际施工人施工的，同时也确认了该些实际施工人与承包人之间没有合同关系及经济往来。故本案建设工程施工合同的主要义务，工程施工部分已由案外人履行完毕，承包人并未履行。
（2）合同主要权利的工程款，承包人未收到
在其中一个实际施工人的案件生效并进入到执行程序时，该实际施工人向法院申请了对房产公司账目进行审计，审计单位审计后发现，房产公司将近亿元的工程款直接支付给了部分实际施工人、公司财务、投资人、实际控制人等，没有一分钱支付给承包人建筑公司。而房产公司支付款项相对方，无任何一个人或单位与承包人建筑公司有任何的劳务关系、授权关系等。故，承包人建筑公司也根本未履行合同的主要权利，未接受工程款。反过来讲，如果合同是建筑公司履行的，建筑公司将享有对房产公司近亿元的债权，那么建筑公司何乐而不为呢，这显然是违背常理的。
故，本案建设工程施工合同的主要权利、义务，均不是承包人建筑公司履行的，建筑公司根本未履行合同，房产公司的主张也应当被驳回。
“确认之诉”是民事诉讼中的一种诉的类型，不同于给付之诉的“滥用”，确认之诉的限制还是比较多的。建议在提起诉讼前，一定要区分清需要确认的对象是一个事实，还是法律关系；是否具有诉的利益，是否为现在的法律关系。
这个案件以及所涉各实际施工人的案件的发生，其根源在于，房产公司与建筑公司签订了备案的建设工程施工合同，建筑公司在不履行该合同的情况下，未对双方之间的合同作一个解除或终止的手续（即法律关系的变动），导致了实际施工人及房产公司依据该备案合同，将建筑公司列入被告请求承担责任。虽然，该一系列案件均以建筑公司不承担责任而终结，但这也是经历了多年、多个诉讼的抗辩而得来的。那么要避免如此后果，建议在发生法律事实的改变时，一定要及时的行使请求权，及时改变相应的法律关系。否则，就可能会产生如本案类似的，在法律关系不确定状态下的纠纷。
同时，该一系列案件给予房产公司以教训是，不能为追逐高额利益而投机取巧，违法将工程发包给无资质的实际施工人，否则可能是害人害己。
建纬房地产业务部在全国首创了包括项目发展初期的土地一级开发和土地使用权流转、房地产项目收购、合作建房、房产租售及抵押、银行按揭等在内的房产开发经营全过程法律服务模式，并在传统房地产开发项目之外，不断开拓新的服务领域。
上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人邵万权律师任部门主任，部门成员先后为名列世界500强前列的日本丸红株式会社在上海的房地产投资项目（好世樱园、好世凤凰城、好世麒麟园、好世鹿鸣苑等）的建设、销售、租赁、物业管理提供全过程法律服务及法律顾问服务；为上海证券交易所、中国金融期货交易所、中国证券登记结算有限责任公司投资建设的“上海国际金融中心项目”提供全过程法律服务及法律顾问服务；为上证所金桥技术中心基地项目开发建设提供全过程法律服务；为远东宏信广场项目开发建设提供全过程法律服务；为桂桥路115号金桥印刷厂改扩建工程项目等提供专项法律服务，具备丰富的房地产相关的法律服务实践经验。
题图来源 | 摄图网