【建纬观点】招标文件未规定并明确标明实质性要求和条件的，招标活动违法
张雷
上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，助理造价工程师等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。执业近七年，重点服务房地产与工程诉讼、医疗地产、招投标与政府采购法、菲迪克合同等领域。
案情
介绍
2012年12月06日，某招标代理公司受某省医院的委托，发布了采购口服药自动配药机招标项目的招标公告，公告了采购项目的预算、内容、需求、供应商资格、购买招标文件时间、投标截止日期、开标评价时间及地点等内容。同时还对采购项目的招标文件进行了公示，公示期为2012年12月06日至2012年12月12日共五个工作日。
招标文件第二部分“投标人须知”中“22不允许偏离条款”22.1规定：“招标文件中的重要条款不允许偏离，如投标书中对重要条款有偏离，则是投标人的风险，将导致投标无效。不允许偏离的条款如下列：1）带*号的条款2）资格文件3）其他招标文件规定的不允许偏离内容。”
招标文件第二部分“投标人须知”中“30投标书的初审”30.4规定“在详细评标之前，评标委员会要审查每份投标书是否实质上响应了招标文件的要求。实质上响应的投标应该是与招标文件要求的全部主要条款（加*号）、条件和规格相符，没有重大偏离的投标。”
招标文件第四部分“附件一投标文件格式，本部分所列文件要求均为*号条款，必须按本次序提供，不可偏离”。该第四部分包括了：1投标信函、2开标一览表及保证金汇款声明函、3投标明细价格表、4合同条款相应一览表、5资格证明文件、6中标服务费承诺书、7技术规格/要求偏离表。
招标文件第五部分“用户需求书”口服药自动配药机技术参数要求表中列明了24项技术参数，并以▲标注。如“▲13、药盒采用数字识别显示器技术，使得药品位置更容易识别”。但同时注明“本招标文件第五部分《用户需求书》中所有带▲号项目为评标委员会打分时的重要参考指标，不作为投标无效条件。”
截止至2012年12月26日，共宏海公司、康迎公司等5家投标人向招标代理公司递交了投标文件。随后，招标代理公司组织了评标委员会对5家投标公司进行了符合性审查，五家公司均通过了审查。再后，经评标委员会评审，确定了得分排名第一的宏海公司为推荐中标人。
2012年12月27日，招标代理公司发布了中标人为宏海公司的《中标公告》。同一天，省医院与宏海公司签订了《采购合同》。2012年12月31日，省医院通过财政直接支付的方式向宏海公司支付了款项380万元。
在投标截止日期之前的2012年12月25日（注意是在2012年12月12日招标文件公示期之后，2012年12月26日投标截止日期之前），康迎公司向招标代理公司以挂号信的方式邮寄了《第一次异议书》，对招标文件中自动配药机技术参数中的第1、3、5、17、19、22、32项内容提出了质疑，并要求招标代理公司立即停止招标活动并给与书面解释。而招标代理公司则认为康迎公司提出的这项质疑早已经超过了规定的招标文件公示期，故未予答复。
在招标活动结束之后的2013年01月02日（注意此时《采购合同》已经签订并且履行），康迎公司第二次向招标代理公司邮寄了《第二次异议书》，要求招标代理公司向康迎公司单独公布并解释《中标公告》中“综合评分法中标候选供应商排序表”中宏海公司、康迎公司各项得分的事实依据、理由和法律依据并提供相关材料。2013年01月10日，招标代理公司以《回复函》的形式对康迎公司的第二次质疑予以回复。
因为对招标代理公司回复的不满，2013年01月20日，康迎公司向省财政厅邮寄了《投诉书》，认为本案中的招标活动、招标文件内容不合法，要求省财政厅予以处理。2013年02月21日，省财政厅作出《政府采购投诉受理通知书》正式受理。
此后，康迎公司与省财政厅就该投诉一事经历政府采购投诉处理决定、一审行政诉讼判决、二审行政诉讼判决等过程，最终尘埃落定。
案例
评析
问题一：
对招标文件的质疑，超过了“质疑有效期”，应当如何处理？
《政府采购法》第五十二条规定“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式提出质疑。”显然，本案招标文件的公示期截止至2012年12月12日共计五个工作日，康迎公司却在2012年12月25日才对招标文件提出质疑，已超过了质疑有效期，故招标代理公司对康迎公司的第一次异议不予理睬的做法并无不当。康迎公司的质疑也不会影响到招标活动的进行。省财政厅与人民法院均不应当支持康迎公司要求确认招标代理公司不予回复违法的诉求。当然在本案处理过程中，也应当参考当地地方性法规中对于招标文件质疑的有关规定。
问题二：
本案中的招标文件技术参数是否合法？
《招标投标法》第十九条规定“招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款”；《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十八条也规定“招标人应当在招标文件中规定并标明实质性要求和条件”。本案中招标代理公司发布的招标文件中载明带*号的条款，如“投标文件需密封并在封口加盖投标人公章或授权代表签名后，送达开标地点”以及招标文件第四部分“附件一投标文件格式”均是对投标人在参加投标时提供文件的形式上的要求，并非实质性要求和条件。因此，该部分虽然规定“不得偏离”，但均不是实质性要求和条件。
反而在招标文件的“用户需求书”口服药自动配药机技术参数要求表中，虽有数项带“▲”的技术参数要求，但在后注中明确表明“本招标文件第五部分《用户需求书》中所有带‘▲’号项目为评标委员会打分时的重要参考指标，不作为投标无效条件，可以认定该用户需求并非实质性要求和条件。故本案中的招标文件没有规定实质性要求和条件，违反了上述法律的规定。
问题三：
招标文件存在违法，但采购合同已经签订并履行，应当如何处理？
《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条规定“财政部门经审查、认定采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的，或者中标、成交结果的产生过程存在违法行为的，按照下列情况分别处理：……政府采购合同已经履行的，决定采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。”因为本案政府采购项目的采购合同已经签订并履行，而招标文件又有影响或者可能影响中标、成交结果，故应当决定由相关责任人给采购人、投诉人承担赔偿责任。
判决
结果
康迎公司超过质疑有效期提出质疑，属于无效质疑，对该项投诉事项不予支持。
招标文件没有规定并明确表明实质性要求和条件，判定为违法。
该招标项目的采购活动违法，给采购人、投诉人造成损失的，由相关责任人承担赔偿责任。
注：本文刊发于《招标与投标》2016年3月