包干价不予鉴定，如何理解；包干价工程未完工，又如何计算工程款

包干价施工合同不予鉴定，如何理解；包干价但工程未完工，又如何计算工程款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十八条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。

《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第283-284页；第287-289页

合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审査后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式结算工程款。所有这些方式结算工程款，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定出工程的总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。

对于因设计变更等原因导致工程款数额发生増减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，而只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

当然，对于因发包人方面提出设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，需要对该增加的超出原合同约定的部分工程款进行确定，也是必要的，这与整个合同约定的按固定价结算工程歡的原则并不矛盾。在这里需要注意的是，这并不是认可对整个工程造价进行筌定、评估、审计，而只是对増减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。

司法解释清理过程中，有观点认为在发生当事人约定固定价结算的同时，发生了合同外工程的施工，建议本条增加关于当事人可就合同外增加工程的价款申请鉴定的规定。还有观点认为，根据当事人合同约定的固定价结算工程价款符合《民法典》的一般原则，但建设工程施工合同实际履行情况十分复杂，实践中可能存在客观情况发生难以预见的变化，按照固定价结算工程价款可能会出现显失公平的情况,应根据《民法典》第五百三十三条规定的情势变更原则，作出但书规定，这样更有利于应对实践中的复杂情况。对此，我们认为，考虑到当承包人与发包人在履行合同过程中发生了工程设计变更的情况时,确实需要确定一个原则来调整双方当事人的利益，但从目前的实际情况出发，还是考虑适用公平原则来调整双方当事人的利益为宜。

在审判实践中，出现了如果双方当事人在合同中约定了按照固定价格结算工程价款，但工程尚未完工双方发生纠纷致使合同无法继续履行时，对于已经完成的工程部分的价款如何计算的问题。

在当事人约定按照固定价结算工程价款的情形下，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，一方当事人请求不采用固定价、申请对工程造价进行鉴定的，不管是基于什么理由，都不应予以支持，本条对此有明确规定。对已经完全履行完毕情形下的工程价款结算，上述规定的适用不存在争议。但在约定采用固定价结算而工程又没有完成的情况下，对于已完工部分价款如何结算，则存在争议。固定价款确定的依据是工程全部完工，对于未完工程，则无法直接适用固定价款。如在约定每平方米包干的情形下，对于已完工程部分，虽然面积可以确定，但因约定的平方米包干价格针对的是全部完工的完整工程，是根据预估的工程整体造价而得出的均价，在未完工情形下，因各个部分的成本不同，如地下基础工程的成本一般要高于地上部分，主体工程的建设成本一般要高于装修工程等，无法采取直接测量面积再乘以单价的方式确定工程款，此时，对工程价款的确定只有通过鉴定进行。但是在实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工程的工程量占全部工程童的比例，再乘以合同约定的固定总价款得岀已完工程的工程价款。这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。

上述两种方式哪种方式更为合理，我们认为，需要结合当事人的诉求及具体案情确定。如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定；如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。