郁土: 《古代法》里的趣味
上世纪八十年代初，一同学读大学期间，因家里与邻居发生法律纠纷，他参与诉讼，被迫熟悉相关法律，遂由英语专业转而学习法律专业，毕业后当了律师。这在当时是很少见的事情，故而印象深刻。我等学中文之人，自然与法律相隔邈远。但不知不觉间，就把《汉书·刑法志》《旧唐书·刑法志》《宋史·刑法志》《明史·刑法志》取来读了，纯粹是好奇心使然，并不是要在古代法律史上搞什么研究。并且读过也就读过，留在大脑里的印象至为模糊。直到英国梅因的《古代法》出现。
记不清是什么线索而引起购买此书一读了。从孔夫子旧书网上买来此书。是商务印书馆的“汉译世界学术名著丛书”之一种。白色封面正中，斜盖着蓝色长条的“重钢工会俱乐部图书馆藏书章”，如此破坏图书美观的做法至为少见，大约是对那些欲窃书之人先来个当头棒喝吧。扉页上贴着一张“图书借出日期表”，却是空白，表明此书买下入馆后，就没人读过，则我虽买的是旧书，实为新书。类似情况，在我于孔网上所购旧书中多有，一般多为以前的国企图书馆之藏书。有人怪这些大国企图书馆负责人不懂业务乱买书，我倒要为他们点个赞，否则，我等怎能买下这些物美价廉的旧书呢。
书前《小引》中，李祖荫这样写道：“梅因在他的著作中有这样的错误论调：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就知道。大凡半开化的国家，民法少而刑法多，进化的国家，民法多而刑法少。他这几句话被资产阶级学者奉为至理名言。日本有的资产阶级法学家更据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。就在我国，也有一些资产阶级法学家像鹦鹉学舌一样，把自己的祖先辱骂一顿。事实上，古代法律大抵都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样。”（1959年2月）书尚未读，先来了这么段猛烈的批判，就更引起了我阅读之兴味。于是一页页细细地读了下去。如果说，在人类的发展中，诗歌、散文是很重要的话，则法律更为重要，因为它规范着每个人的行为，影响着其人生。比如我国古代因犯法被脸上刺字，割去鼻子，砍去双脚的人，这些刑罚，会彻底改变一个人的人生，最著名者当属遭受宫刑的司马迁了。
梅因此书主要是谈古罗马法的。而罗马法“对于欧洲人生活上和思想上几乎每一个部门所发生的巨大影响”（亚伦《导言》）。
书中以印度法来衬托罗马法。“印度法的命运，在事实上，是衡量罗马法典价值的尺度。人种学告诉我们，罗马人与印度人来自同一个原始祖先，而在他们的原来习惯中，也确实有显著的类似之处，即使在现在，印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体，只是不合理的模仿已使它在实体上面附加着残酷妄诞的巨大附着物”。作者甚至这样断言，“我们不能就因此而有权利说，如果‘十二铜表法’没有公布，罗马人的文明将像印度文明那样地无力和恶化，但至少这是可以断定的，他们有了法典，才避免了那样不幸的遭遇”（第一章《古代法典》）。法典之重要性如此。反过来是否也可以这样说，古代的那些法典如《禹刑》《汤刑》《九刑》，对我们这个古老民族的进步也发挥着巨大的作用？
书中谈到了罗马“家父权”。“父对其子有生死之权，更毋待论的，具有无限制的肉体惩罚权；他可以任意变更他们的个人身份；他可以为子娶妻，他可以将女许嫁；他可以令子女离婚；他可以用收养的方法把子女转移到其他家族中去；他并且可以出卖他们”。而关于什么是“宗亲”，有一个著名的法律格言“一个妇女是家族的终点”“在一个女性名字出现的地方封闭了家系中有关支脉或枝条。女性的后裔是不包括在家族关系的原始观念中的”（第五章《原始社会与古代法》）。这与我们的情况类似。
而在“人法”中还有关于奴隶主和奴隶关系的法律规定。“希腊人解释这个制度的根据是因为某种民族智力低劣，从而天然地适合于这种奴役状态。罗马人用了同样独特的精神，认为它是战胜者和战败者之间一种假定的合意，前者要求敌人永久为其服役；而后者以获得他在法律上已经丧失的生命来作为交换……它们使‘奴隶主’心安理得。它们永久保存了并且也许加深了‘奴隶’的低下地位”（同前）。我国古代也有奴隶，清代的满族大臣见了皇帝都要下跪，口称“奴才”，不知其在法律上的根据又是什么？
而“法律学对于奴隶所持的观念，对于奴隶始终有着巨大的关系。罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他日益看作一件财产的趋势第一停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件”（同前）。
在第九章《契约的早期史》中，作者这样写道：“我们今日的社会和以前历代社会之间所存在的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。”作者认为，“对阿非利加、西班牙、高卢和北意大利的有教养的公民，正是法律学，并且也只有法律学，代替了诗歌和历史、哲学和科学。西方思想在其最早的对于明显的法律面貌的努力中不但毫无一些神秘之处，并且，如果我们以为它会有其他任何色彩，也将是令人惊奇的”。作者总结道，“法律科学是罗马人的一种创造”。“一个年轻国家最早的智力活动是研究它的法律”，“罗马帝国把法律概念遗传给了现代社会”。
接下来就来到了李祖荫在《小引》中所批判的部分——第十章《侵权和犯罪的早期史》，作者这样总结道：
所有已知的古代法的荟集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多……我以为可以这样说，法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备……文明社会所施行的法律的民事部分，有十分之九是由‘人法’‘财产和继承法’以及‘契约法’组成的。但是很显然，当我们越接近社会的萌芽时代，这一切法律学领域就愈缩小到更狭小的范围之内”。
这便是我们所批判的原文了。那么，事实又如何呢？
我翻《汉书·刑法志》《旧唐书·刑法志》《宋史·刑法志》《明史·刑法志》，其所记载的民法少而刑法多，就与梅因所指出的如合符节。像《汉书·刑法志》里有“作刑以明威也”“刑罚威狱，以类天之震曜杀戮也”。“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”。“昔周之法，建三典以刑邦国，诘四方：一曰，刑新邦用轻典；二曰，刑平邦用中典；三曰，刑乱邦用重典。五刑，墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百，所谓刑平邦用中典也”。
在唐朝有《武德律》《贞观律》《唐律疏议》。《贞观律》共十二卷，分别是一曰名例，二曰卫禁，三曰职制，四月户婚，五曰厩库，六曰擅兴，七曰贼盗，八曰斗讼，九曰诈伪，十曰杂律，十一曰捕亡，十二曰断狱。其中“户婚”是关于户籍、土地、赋税以及婚姻家庭方面的法律，而“斗讼”是关于斗殴和告讼两方面的法律，这里面应该有相当多的民法部分。
从《宋史·刑法志》中，也看不到民法部分有多少增加。
到了明代，就有了《大明律》。可在《明史·刑法志》里，似乎又出现了倒退的迹象，比如廷杖大臣，“而廷杖直言之臣，亦武宗为甚”，在王伟凯的考注中，有“仅正德十四年三月，一次就廷杖大臣一百零七人。据《明武宗实录》卷172‘正德十四年三月戊午’条载：‘杖郎中孙凤等一百七人于午门，各三十……’”。又有剥人皮制鞍镫，“后磔流贼赵镫等于市，剥为魁者六人皮。法司奏祖训有禁，不听。寻以皮制鞍镫，帝每骑乘之”，作者考注“此见载于《明武宗实录》卷92‘正德七年九月庚子’条，原文载：‘磔反贼赵镫等于市……传诣阕下，诏：皆处死，剥为魁者六人皮。法司奏：祖训有禁。上不听，寻以皮制鞍镫，上每骑乘之云。’”这那里是什么天之子，简直是个暴君吗，《大明律》对他有用吗？
像文明社会所施行之法律的民事部分，如“人法”“财产和继承法”“契约法”等，在我国古代法律中所含成分就非常之少。而在古罗马法中，就有“财产法”（比如“先占”，“要式交易物”与“非要式交易物”），还有“契约”（耐克逊），这些在我们古代的法律中都是很少见的。如此，就不能说“古代法律大抵都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样”，因为古罗马法律显然就不是这样。
因了梅因的《古代法》，我将《汉书·刑法志》《旧唐书·刑法志》《宋史·刑法志》《明史·刑法志》重翻一遍，不亦有趣乎？
二O一七年十月一日上午至下午
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