上海二中院作品：「民法典新规则案例解析」丨以案释法x规则解析x司法适用三位一体
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《民法典新规则案例解析》一书由郭伟清法官领衔上海二中院的业务骨干精心编写完成，涉及《民法典》五编28个条文的适用，着重编入了《民法典》的新增内容，体现了对法典新内容的敏感性和洞察力。本书所选案例经过多轮筛选、反复斟酌、多次打磨，最终从近百例相关案例中挑选出与法典精神最贴近、最能体现法律适用难点的20则案例进行评析释疑，站在指导日后司法适用的高度，延伸探讨了民法典实施后相关规则在适用过程中可能出现的问题，提供了对解决路径的思考，案例中也不乏对民法典热点问题的司法回应。全书可谓站稳了司法立场，传递了司法温度，诠释了民法典姓“民”的特性，值得屏幕前每一位正在研习《民法典》的师友收藏参阅之。
- 郭伟清 -
郭伟清，上海市高级人民法院党组成员，上海市第二中级人民法院党组书记、院长。法学硕士，华东政法大学硕士生导师。上海市法学会人工智能法治研究会会长。历任上海市宝山区人民法院副院长，上海市第二中级人民法院党组成员、副院长，上海市徐汇区人民法院党组书记、院长，上海市高级人民法院党组成员、政治部主任、副院长，上海市高级人民法院上海刑事案件智能辅助办案系统（“206工程”）领导小组副组长、办公室主任，“206”全国推进办主任。
为进一步学习好、理解好、贯彻好民法典精神和内容，上海市第二中级人民法院民事审判庭筛选了一批或契合《民法典》精神，或适用《民法典》基本法理，或有助于更好理解《民法典》内容的案例，作为适用民法典新理念、新规则的参照，以更好地推进法律适用及裁判尺度统一，更好地保障人民权益和建设社会主义法治国家。本期刊发关于“履约瑕疵之合同解除权的认定标准”和“民事习惯的司法证成及适用”两则案例，供交流参考。
关键词：房屋租赁 | 履约瑕疵 | 合同解除 | 轻微违约
裁判要旨：当承租人的违约行为显著轻微且不影响出租人合同目的实现时，为鼓励交易，改善营商法治环境，法院应审慎适用合同解除制度。法院在认定约定解除条件是否成就时，应从违约方的过错程度、违约行为的形态及违约行为的后果等综合考虑，根据诚实信用原则以及鼓励交易原则，对解除条件较为宽泛的约定解除权作出限制。
法条链接：
《民法典》第七条
《民法总则》第七条；《合同法》第九十三条、第九十七条
案件索引：
一审：上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101民初31431号（2019年5月13日）
二审：上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终6546号（2019年9月17日）
原告上海丽兴房地产有限公司（以下简称丽兴公司）诉称：2010年5月，丽兴公司与被告上海领先餐饮管理有限公司（以下简称领先公司）签订《香港广场房屋租赁合同》，将位于上海市淮海中路283号香港广场地下一层的SBL-01、02、03室房屋(以下简称系争房屋)出租给领先公司使用，租期8年。租赁期间，自2015年年底起，领先公司擅自将部分承租面积改变经营范围违反了合同约定,丽兴公司就此书面通知领先公司解除所签租约。现请求:
1.确认双方所签租约于2017年10月31日予以解除；
2.领先公司支付房屋空置期之租金、物业管理费、推广费、免租期租金等。
领先公司辩称并提起反诉称：其承租期间并无丽兴公司所述可构成解约事由之违约行为，丽兴公司书面通知解约时并未取得合同解除权，故对丽兴公司所称合同解除日期不予认可。即使部分租赁面积超范围属于违约,面积也较小,属于轻微违约，不属于根本违约。在履约期间实际支付租赁费用至2017年11月30日止，但期间，丽兴公司于2017年11月8日擅自对系争房屋停水停电，导致领先公司无法继续承租并致租约于该日实际解除。领先公司就此提起反诉要求：
1.确认双方所签租约于2017年11月8日解除；
2.丽兴公司返还领先公司预付租金、物业费，返还租赁保证金、赔偿装修损失、赔偿因提前终止劳动合同向员工所支付之经济补偿金损失等。
上海市黄浦区人民法院经审理查明事实如下：
2010年5月8日，丽兴公司与领先公司签订《香港广场房屋租赁合同》，将系争房屋出租给领先公司，约定：
1.系争房屋面积为1,802平方米；
2.租期自2010年9月18日至2018年9月17日；
3.装修期内免租金，自2010年5月18日至2010年9月17日；
4.系争房屋仅限用作“日式美食广场”品牌下之商品经营用途；
5.系争房屋禁止领先公司进行转租、转包、出借、与他人交换或共同使用等非领先公司独立自用之行为；
6.如领先公司未按合同附件三所规定商品名称进行经营或在系争房屋内经营之主要产品或提供之主要服务或其类型不符合合同附件三所作规定，丽兴公司有权终止合同并要求领先公司交还房屋，合同自丽兴公司将终止合同通知书送达领先公司之日起即行终止；
7.当发生上述5、6所涉情形或领先公司提前解约时，丽兴公司有权没收领先公司缴付之全部保证金，领先公司在系争房屋之装修、装潢全部无偿归丽兴公司所有，并应付清本合同项下一切应付款项，包括已享用之装修期租金，且丽兴公司有权向领先公司追偿因领先公司违约行为导致的房屋闲置期之租金、物业管理费、推广费及其他费用。
8.合同附件三明确系争房屋所涉商品服务之商品名称为“日式餐饮”。
一审经审理查明：领先公司承租期间曾在系争房屋以“A&M Bakery”品牌售卖蛋糕甜品，丽兴公司就此明确告知领先公司该行为已违反房屋经营用途之限制规定，并要求领先公司立即停止“A&M Bakery”品牌经营。2016年2月29日，领先公司回函称“A&M Bakery”系其特创品牌，主营美式主题蛋糕甜品。此后，领先公司仍继续以“A&M Bakery”品牌进行甜品经营。2017年9月29日，丽兴公司向领先公司发出解除函，主张自2017年11月1日起解除租赁合同。2017年10月10日，领先公司复函称丽兴公司解约行为缺乏合同和法律依据，如丽兴公司擅自解约，则须承担违约责任。2017年11月5日，丽兴公司致领先公司《关于停止水电供应及收回房屋场地之通知》，告知领先公司最迟应于2017年11月7日17时清空并交还房屋。2017年11月8日，因领先公司未予交还系争房屋，丽兴公司对系争房屋停止供应水电。因无法经营，领先公司搬离系争房屋。
二审审理期间，领先公司提交“东京食尚”餐牌，主张其在经营期间一直存在中式、韩式菜系，丽兴公司从未提出异议，用以证明“东京食尚”中的日式风格是以日式为主的风格。二审中，双方当事人一致确认，“A&M Bakery”蛋糕店的经营面积约30平方米，其前身亦是蛋糕店；领先公司在系争房屋的经营以“东京食尚”统一名称对外推广经营。丽兴公司陈述其运营部负责租户的日常运营管理，会派员日常在现场巡楼查看，针对卫生、经营、管理等各项问题与租户沟通。
上海市黄浦区人民法院于2019年5月13日作出（2017）沪0101民初31431号民事判决，支持了丽兴公司有关合同解除及要求领先公司承担违约责任的本诉请求；支持了领先公司有关退还超付租金、物业管理费的反诉请求。一审判决后，领先公司不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）沪02民终6546号民事判决，改判支持了领先公司有关合同解除及赔偿损失的反诉请求。
法院生效判决认为，合同解除权系形成权，合同一旦解除对双方当事人权利义务影响巨大，法院应对合同解除权成就与否进行审慎审查。本案中丽兴公司作为出租方主张行使合同解除权的理由难以成立，原因如下：
一、合同中虽有“日式美食广场”、“日式餐饮”等约定，但其违约条款中亦有“或在该房屋内经营的主要产品或提供的主要服务或其类型不符合本合同附件三的规定”的约定，从“主要产品”、“主要服务”的表述中，无法得出经营活动必须保证“纯日式”的结论。
二、根据领先公司在二审中提供的“东京食尚”餐牌以及双方当事人对“东京食尚”业态的描述可知，丽兴公司有专门工作人员对租户的卫生、经营、管理进行巡查，对领先公司在租赁期间的经营范围应推定为其知晓，且现在案并无证据证明丽兴公司对此提出过异议。
三、“A&M Bakery”蛋糕店面积仅为30平方米，在1,800平方米的整体租赁面积中占比极小，其前身亦是蛋糕店，品类并未更改，属于领先公司履约瑕疵，并非根本违约。丽兴公司在2016年2月发现领先公司经营美式蛋糕，直至2017年9月才行使解除权，其在长达一年多的时间内照常收租，其主要合同目的未受到影响。故丽兴公司的主张均缺乏依据，法院不予支持。丽兴公司于2017年11月8日擅自停止供应水电，致使领先公司无法按照租赁目的使用系争房屋，合同目的无法实现，领先公司主张租赁合同于该日解除，丽兴公司退还超付的租金、物业管理费及租赁保证金，符合法律规定，法院予以支持。
因丽兴公司原因以致领先公司无法按照合同约定期限使用房屋，房屋的装修价值无法用尽，由此造成的损失领先公司要求照价赔偿具有事实及法律依据，法院予以支持。关于领先公司主张丽兴公司赔偿因提前终止劳动合同向员工所支付的经济补偿金，法院结合领先公司承租的面积及用工规模酌定支持30,000元。
本案争议焦点是：
领先公司经营“A&M Bakery”品牌这一行为是否违反了合同约定？
丽兴公司能否据此主张约定解除权？
领先公司能否运用法定解除权维护自身权益？
只有明确了这些前置问题，才能判断涉案租赁合同的具体解除日期，继而决定租赁保证金、装修残值损失、经济补偿金以及空置期和免租期租金的给付问题。根据《合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同解除权分为约定解除权和法定解除权，本案亦可从这两个维度并结合诚实信用原则展开分析。
一、丽兴公司主张的约定解除权不成就
（一）对合同约定的合理解释
在个案审判中，要判断合同双方约定的解除条件是否成就，不能完全根据合同文本机械地确定合同是否解除，而应根据诚实信用原则先对合同争议条款的具体内容做出公平合理的解释，对当事人之间的利益进行平衡，实现实质上的公平正义。双方在合同中约定“如领先公司未能按合同附件三所规定商品名称进行经营或在系争房屋内经营之主要产品或提供之主要服务或其类型不符合合同附件三所作规定，出现上述情形之一，丽兴公司有权终止合同并要求领先公司交还房屋，合同自丽兴公司将终止合同通知书送达领先公司之日起即行终止”，合同附件三约定领先公司承租该场地用于经营“日式餐饮”，能否通过这些条款得出领先公司经营活动必须保证“纯日式”的结论？根据《合同法》第一百二十五条规定法律解释方法的位阶顺序应遵循文义解释、体系解释、目的解释的顺序 。
首先是文义解释，即按照合同文本的字面意义进行的一种法律解释。合同约定“主要产品或提供的主要服务符合本合同附件三的规定”，从“主要产品”“主要服务”的字面表述可知领先公司提供的主要商品服务为日式餐饮即可，且合同附件三约定的“日式餐饮”与“纯日式餐饮”这两个概念从字面来看显然非全等关系。
其次是体系解释，即联系上下文、系统全面地分析某一文本的含义。领先公司提供的“东京食尚”餐牌显示，在该餐牌中除日系餐饮外还出现中式、韩式菜系，丽兴公司对此知晓，却未提出过异议，由此可进一步否定“纯日式”结论。
最后是目的解释，即从现实需要的角度出发，以合理的目的所进行的解释。系争房屋地处综合性商业广场的地下一层，无论从经营面积、餐饮档次还是商业租赁合同的交易习惯来看，将“日式餐饮”解读为“纯日式”都不符合正常的商业逻辑。综上，将合同中“日式餐饮”解读为“纯日式”严格限制了领先公司的经营范围，不符合领先公司对合同内容的内心信赖，未能很好地维持双方当事人在租赁关系中的利益平衡，有违实质正义，不符合诚实信用原则的要求。
（二）履约瑕疵不能成就约定解除条件
通过上述对合同条款的解读可知，领先公司经营“A&M Bakery”品牌甜品并未违反合同约定，至多可能构成履约瑕疵。在这种情形下丽兴公司能否主张合同解除权？换言之，履约瑕疵能否成就约定解除条件？合同解除权设置的目的在于合同有效成立后，当出现主观或客观情况致使合同目的无法实现时，避免因固守合同拘束力而损害合同当事人一方或双方利益，乃至损害社会整体利益。《合同法》第九十三条赋予了当事人约定任意解除权的自由，但如果约定的解除条件过于宽泛，法院应依据诚实信用原则和鼓励交易原则，审慎判断解除条件是否成就，避免造成交易不稳定和社会资源的浪费。
诚实信用原则作为贯穿整个民商事交易的基本原则，在合同义务上应该有所体现。法院在解释合同条款、决定合同应否解除、确定违约责任时，应该根据诚实信用原则合理确定当事人的权利义务，加大对守约者的保护力度，强化对违约行为的制裁。职是之故，在判断约定解除条件是否成就时，不应完全根据合同条文机械地确定合同是否解除，可依据诚实信用原则综合考量以下三方面因素：
1.违约方的过错程度
在坚持严格责任原则的背景下，过错因素在合同法的适用中也并非无用武之地。违约方的过错程度甚至能成为认定解除条件是否成就的决定因素。领先公司将仅占租用面积1/60的原本就经营蛋糕店的档口改造为美式蛋糕店，其变更面积较小、经营品类并未发生变化，过错程度显然较为轻微。
2.违约行为形态
如果是非基于人身信赖关系订立的合同，尤其是针对类似违反附随义务这样的轻微违约行为进行约定，则法官在认定解除条件是否成就时应更加谨慎。履约瑕疵是典型的轻微违约行为，如果以此为由随意解除合同，则不仅会破坏法律关系的稳定，更不利于当事人缔约目的的实现。
3.违约行为的后果
如果合同一方已经履行了合同的主要义务，即便有显著轻微的违约行为，只要不影响合同主要目的的实现，就不宜根据合同文本机械地认定合同具备解除条件。本案中领先公司每月按时支付租金，其经营业态也以日式餐饮为主，丽兴公司如期收取租金的合同目的亦未受影响，可视作领先公司已履行主要合同义务。
综上所述，领先公司的行为属于履行合同有轻微瑕疵，不影响丽兴公司的合同权利，为实现诚实信用原则衡平利益的功能，丽兴公司不能以领先公司存在履约瑕疵为由主张合同约定解除权。
二、丽兴公司擅自停止供应水电的行为构成根本违约
本案中，丽兴公司在发出合同解除函，要求解除合同并收回系争房屋被拒绝后，采取了停供水电的措施。领先公司主张丽兴公司擅自停止供应水电构成根本违约而要求解除合同，赔偿损失。法院支持了领先公司的主张，认为丽兴公司构成根本违约，具有法定解除权。法定解除权指由法律预先加以规定，当特定违约事由发生时，一方当事人享有直接解除合同的权利。我国《合同法》深受国际上近年来立法统一化潮流的影响，充分吸收两大法系及国际公约的立法经验，对法定合同解除条件作了较为严格的限制。《合同法》第九十四条明确规定了可行使合同法定解除权的五种情形，每种情形都以“不能实现合同目的”为限，即达到“根本违约”的程度方可行使法定解除权。
（一）如何把握“根本违约”的判定标准
1.域外相关规定概览
“根本违约”一说最早起源于英国法。一开始英国法粗略地将合同条款划分为条件条款和担保条款，前者是指重要的根本性条款，后者则指次要的附属性条款，对前者的违反构成根本性违约，守约方享有要求解除合同的权利，而对后者的违反只能使守约方享有获取赔偿的权利。此种划分虽然简单明了，具有很强的操作性，但却落入了形式主义的窠臼。正如阿蒂亚所言“违反某些条款的后果取决于违约所产生的后果，其理由是，一方因违约而取消合同的权利，实际上是根据违约的严重性后果决定的，而不是由被违背的条款的类别决定的。”因此，英国法新增了一种条款——中间性条款，判断违反此类条款是否构成“根本违约”时主要考虑违约的性质以及后果的严重性，并在司法实践中不断扩大此类条款的范畴。美国法将违约形态分为重大违约和轻微违约，对重大违约的判定有五方面的考虑因素，其中有三种是从受损害方的角度出发的，主要考虑客观上违约后果的严重程度。德国法中虽没有“根本违约”这一概念，但根据《德国民法典》第三百二十六条之规定，在决定债权人是否有权解除合同时，违约行为是否导致严重性后果，亦是其重要的判断标准。
2.我国对根本违约制度的规定
在判断何为根本违约时，我国《合同法》吸收了两大法系的经验，尤为重视违约后果的严重性。《合同法》第九十四条明确将“合同目的落空”作为认定根本违约的唯一标准，当事人一方违约行为严重影响到另一方根据合同有权期待的经济利益，而致使其订立合同目的落空时，方可构成根本违约。若要准确界定合同目的是否落空，首先需明确何为法律意义上的“合同目的”。换言之，什么样的“合同目的”才能受到法律保护，根据学界的一般理解，“合同目的”是指当事人意欲通过合同的签订和履行达致的某种结果，在实践中往往表现为各种经济利益。合同目的有时候以条款形式外化于合同之中，有时候则内含于意思表示之中，可以说，合同目的主要依靠合同条款来展现，又高于合同条款本身。在个案裁判中，当合同条款没有对某种目的进行书面约定时，裁判者应结合常理和交易习惯客观分析双方当事人能否达成对价，就合同目的进行判断 。
（二）丽兴公司停供水电的行为是否导致合同目的落空
根据《合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。租赁合同的目的是承租人能够获得使用租赁物的权利，出租人应当依照合同约定向承租人交付租赁物，并且在租赁关系存续期间保持租赁物符合约定用途。如果出租方一直未能及时履约，影响了承租人正常活动，可以认为合同目的落空。审判实践中，出租人停供水电的行为引发的纠纷较多，对于这种行为的法律评价，在实践中也会根据案情加以具体判断。如果合同中对出租人可以采取停供水电的措施的情形进行了明确约定，可以按照约定处理。一般而言，如果双方已经合意解除、租期已经到期而承租人拒不交还房屋的，在出租人已经提前告知的情形下采取停供水电的措施，不应承担赔偿责任。而本案中，虽然丽兴公司发出合同解除函并明确告知将采取停供水电的时间，但因领先公司对于解约行为提出异议，双方并未达成解约合意，其擅自停供水电的行为是违约行为。就领先公司的履行行为是否构成违约，是否符合解除条件的判断权属于法院，丽兴公司应通过诉讼解决。
涉案合同系商业租赁合同，领先公司作为承租方，其签订合同的目的在于利用系争房屋进行商业活动以获取经济利益，丽兴公司作为出租方，其合同目的则是利用系争房屋收取租金。在合同履行过程中，领先公司如约按时缴纳租金，满足了丽兴公司出租房屋的合同目的，而丽兴公司于2017年11月8日擅自停止供应水电，使系争房屋失去了适租性，领先公司无法正常提供商品服务、获取经济利益，其合同目的因丽兴公司的违约行为落空。根据《合同法》第九十四条规定，如果当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人就可以单方解除合同。因此领先公司主张租赁合同于2017年11月8日解除，符合法律规定，依法应予支持，法院亦对丽兴公司的违约所致的后果及所应赔偿的损失依法进行了处理。
一审审判组织成员：严奇 李慧 单秀琴
二审审判组织成员：卢薇薇 王晓梅 王珍
编写人：上海市第二中级人民法院 王晓梅 高勇
关键词:习惯 | 证成 | 适用习惯
裁判要旨:《民法典》第十条延续了《民法总则》第十条的规定，处理民事纠纷，在法律没有明确规定且不违背公序良俗的情况下，可以将习惯作为裁判依据。作为裁判依据的习惯应当符合合法性、合理性、明确性特征，否则不能作为裁判依据。同时，民事习惯的证成应当全面、准确，说理论证应当充分，并注意在调解和执行中运用习惯。
法条链接：
《民法典》第十条
《合同法》第六十一条
案件索引：
上海市崇明区人民法院（2020）沪0151民初1502号（2020年5月20日）
原告上海市崇明区新村乡新浜村村民委员会（以下简称新浜村委会）诉称：2016年11月30日，新浜村委会与徐某自愿订立了流转合同，约定徐某承租位于新浜村1组、2组土地309.59亩，期限自2016年11月30日至2023年11月30日。合同签订后，新浜村委会即按约将土地交付给徐某使用。根据流转合同约定，徐某应于2019年11月30日前将2020年度土地流转租金386,987.5元付清，但徐某未付。现新浜村委会请求：徐某支付2020年度土地流转租金386,987.5元并要求解除合同。
被告徐某辩称：
合同约定的租赁土地面积是309.59亩，但自己测量出来的是264亩，差距过大，不符合流转合同约定的面积。同时，田灌、道路等农田基础设施，应当由新浜村委会维修却未维修，影响生产。故不同意新浜村委会诉讼请求。
审理查明如下事实：
2016年11月30日，新浜村委会与徐某自愿订立了流转合同，约定徐某承租位于上海市崇明区新村乡新浜村1组、2组309.59亩土地，期限自2016年11月30日至2023年11月30日。流转合同第三条载明：“该土地以农户委托村委流转方式流转给乙方经营，具体项目为：种植粮食蔬菜……”第六条第1款载明：“先付款后使用一次性支付：于每年11月30日前全部支付完毕。”
根据徐某申请，法院于2020年5月11日委托上海瀛测测绘服务有限公司对争议土地面积进行测量，并在2020年5月13日出具了工程测量技术报告（TDQT-20-009），鉴定结论为：根据出租人（新浜村委会）指界面积是316.87亩、根据承租人（徐某）指界面积是290.27亩。针对双方指界测量的结果不一致，该测绘公司出具了情况说明：“……双方（新浜村委会与徐某）对土地界址范围的认定不一致，主要为土地出租方（新浜村委会）的界址位置以现场道路、沟、渠、树木等主要地形、地物为参照，同时将部分田垄纳入测量面积。土地承租方（徐某）的界址位置是以实际耕种面积为准，未将田垄纳入测量面积。”同时载明：“按照土地面积测量惯例，通常应当将耕种土地范围内的田垄纳入测量面积……”
上海市崇明区人民法院于2020年5月20日作出如下（2020）沪0151民初1502号民事判决：一、新浜村委会与徐某于2016年11月30日签订的《上海市农村土地承包经营权流转合同》于2020年5月20日解除；二、徐某于判决生效之日起七日内将位于上海市崇明区新村乡新浜村1组、2组土地316.87亩（新浜村委会与许某签订的《上海市农村土地承包经营权流转合同》约定土地面积为309.59亩，具体四至界址以判决书所附航拍标示图蓝线内区域为准）腾退返还给新浜村委会；三、徐某于判决生效之日起七日内支付新浜村委会土地租金182,361.23元（2019年12月1日起至2020年5月20日止）及相应的土地占有使用费（2020年5月21日起至实际腾退返还之日止，按照每年每亩1,250元计算）。
判决作出后，双方当事人服判息诉，徐某在规定期限内自动腾退返还了涉案土地。
法院生效判决认为：本案争议焦点是租赁土地面积的四址界定。新浜村委会与徐某的分歧是：新浜村委会的界址范围以现场道路、沟、渠、树木等为主要地形、地物为参照，同时将部分田垄纳入测量面积，实际测量面积为316.87亩；徐某将全部田垄排除在外，仅测量实际种植面积，实际测量面积为290.27亩，两者相差26.6亩。田垄是分开田亩的土埂或田间种植作物的垄，有辅助灌溉、区分地块、通行等作用，其本身也可种植作物。田垄是否属于可耕种面积，法律没有明确规定，但是土地承包人、承租人有排他性的管理、使用田垄的权利，实践中没有争议。本案田垄实际上一直由徐某管理、使用。经实地调查，测量农用地的习惯做法是将耕种土地范围内的田垄纳入可耕种面积。测绘公司也认为，将耕种土地范围内的田垄纳入测量面积，符合土地面积测量习惯。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。新浜村委会将土地交付徐某使用，徐某作为承租人，应当按约于2019年11月30日支付2020年度租金386,987.5元，然而徐某未依约支付租金，显属违约。徐某辩称承租流转土地面积为264亩，与合同约定的309.59亩相差较大，但根据专业测绘机构实地测量和出具的情况说明，土地面积实际是316.87亩，已超过合同约定的面积309.59亩，即新浜村委会向徐某交付的土地符合合同约定，故徐某以土地面积不符合约定为由拒付租金的答辩意见，不符合本案实际，法院不予采信。同时，徐某辩称新浜村委会曾口头承诺为其维修农田基础设施，但未能提供证据予以证明，且流转合同未对此作出明确约定，故徐某此项答辩意见，法院亦不予采信。另外，根据双方流转合同约定，涉案土地用于种植粮食、蔬菜，但根据法院现场勘察发现，涉案土地目前全部处于荒置状态，与合同约定的土地用途明显不符，造成了土地资源的严重浪费，也对土壤环境造成一定影响。合理利用土地和切实保护耕地是我国的一项基本国策。徐某作为土地承租人，理应按照约定方式合理使用土地。现徐某对涉案土地弃耕抛荒，严重违反合同约定，且未按约及时支付土地租金，故新浜村委会要求解除双方之间土地流转合同的诉请，法院予以支持。合同解除后，徐某不再享有涉案土地的占有、使用权，应将涉案土地及时腾退返还给新浜村委会。土地租赁合同存续期间，徐某作为承租人及时足额支付租金是其主要合同义务，故新浜村委会要求支付租赁期间土地租金的诉请，法院亦予以支持，但租金金额应以法院确认的金额为准。
《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”司法实践中，适用习惯解决民事纠纷的情形大量存在。相对于显性的法律规定而言，习惯作为补充性的法律渊源，其实质是隐性的行为规则。在法律规定阙如的情况下，适用习惯调整社会关系，具有正当性、合理性、可期待性，所以《民法典》第十条延续《民法总则》第十条的规定，明确法官可以适用习惯处理民事纠纷，确定了习惯的补充法源地位。适用习惯解决纠纷的情况虽然存在，但目前缺少实务上的操作指引，本文拟通过对习惯的分析，初步建立一个操作流程指引，以期对司法实务有所裨益。
一、习惯的界定与特点
（一）习惯的界定
何为习惯？从词源上看，习惯一词源于西汉末《大戴礼记·保傅》中的“少成若性，习贯为常”。所谓“习惯”，也作“习贯”，即“习于旧贯”，也就是逐渐养成而又不易改变的生活方式，包括逻辑思维和行为模式，如今泛指一般地方的风俗、社会习俗和道德传统等。参照法律的部门划分，习惯可以分为民事习惯、刑事习惯和行政习惯。其中，民事习惯按照《中国民事习惯大全》解释为“人们在处理债权、物权、亲属、婚姻和继承等方面约定俗成的行为”。本文所称习惯，仅指民事习惯 。
从历史上看，我国对民事习惯的调查有两次。清末维新变法运动的内容之一是开展大规模的民商事习惯调查。清末光绪年间到民国时期民法典颁布，先后搜集到的各地民事习惯资料被汇总到宪政编查馆和修订法律馆等机构。1924年出版了《中国民事习惯大全》，之后国民政府编纂了《民事习惯调查报告录》。这两次民事习惯调查运动为日后民事习惯入法积累了丰富的成果。
从理论层面上看，专家学者对习惯的定义有所不同，主要有以下几种观点：习惯是指在一定地域、行业范围内长期为一般人确信并普遍遵守的民间习惯或者商业惯例。民事习惯是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是生产生活实践中的一种惯性。习惯是指一定地域内的社会成员，在长期共同的生产生活中自发形成并知悉认同、理性接受、反复沿袭，但尚未被国家法律认可的不成文行为方式和规则。通常作为民法渊源的习惯，限于习惯法，即国家认可的民事习惯。
从立法和司法解释层面上看，在《宪法》《民法通则》《婚姻法》《收养法》《民事诉讼法》等多部法律均规定了习惯（法）的法律地位，适用民事习惯有着明确的法律依据。典型条款有：《民法总则》及《民法典》第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以适用习惯。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条对“交易习惯”的认定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”
综合以上内容，笔者认为，在民法范畴内，调整民事纠纷的习惯应当是民事意义上习惯，或称民事习惯，而非其他习惯。习惯，是指针对同一事项，在某一群体、地域、时期、行业、领域内由一般社会成员所确信并遵守的观念及行为方式。
（二）习惯的特点
从以上内容可知，作为处理民事纠纷的习惯，应当有以下特点 ：
1.合法性，即习惯不违反法律规定，不违背公序良俗。适用习惯不能违反法律强制性规范，不能违反任意性规范，也不能违背公共秩序与善良风俗。
2.合理性，即该习惯已经长期存在，符合社会公众的日常生活、经验认知，符合社会主流价值观。
3.明确性，即习惯的内容被一般社会公众在社会实践中所知悉、认同、遵守并反复沿袭，且对违反该习惯的后果作否定性评价，不存在歧义性认识。
二、习惯的法源补充作用
德国民法学家拉伦茨认为，现今各国法制，在民事方面，不论其法典本身有无明文规定，几无不承认习惯为法源之一种，成文法自足至上的观念，再无存在的可能了。成文法不可能完美地囊括包罗万象的社会生活，已成基本共识。成文法具有滞后性等特点，用习惯弥补成文法及合同条款“词不达意”的不足成为必要，主要表现为解释、补充当事人约定，补充法律规定，作为裁判依据三个方面。具体而言：
（一）解释、补充当事人约定
《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照有关条款或者交易习惯确定。”在以上土地租赁案件中，是否将田垄纳入租赁耕种土地面积内，合同条文没有明确，导致新浜村委会与徐某对此产生了争议。根据测绘公司出具的情况说明以及农村土地承包中的习惯做法，认为应将部分与直接耕种面积配套使用、且由徐某管理、利用的田垄纳入合同的租赁面积，以满足合同目的。最高人民法院2013年公报案例“陆永芳诉中国人寿保险股份有限公司太仓支公司保险合同纠纷案”中，二审法院认为该案原、被告双方已经就缴纳保费形成了“一定的交易习惯”，根据交易习惯，应由被告承担催缴义务。该案即按照当事人之间的交易习惯，补充了应由合同约定的被告的催缴义务。可见,用习惯填补合同漏洞是司法实践中的常见作法。
（二）补充法律规定
《物权法》第八十五条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定，可以按照当地习惯。”针对相邻关系纠纷的处理，《物权法》明确可以适用当地习惯。《婚姻法》第二十二条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓。”但在少数民族地区，存在不随父或母姓的姓氏传统。全国人大常委会对《全国人大常务委员会关于<中华人民共和国民法通则>第九十九条第一款、<中华人民共和国婚姻法>第二十二条的解释》规定：“少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。”可以看出，处理相邻关系的习惯和民族地区的姓氏习惯可以补充法律规定，取得了与成文法同等的适用效力。
（三）作为裁判依据
习惯可以为“无法可依”的社会矛盾提供裁判依据。典型的案件是“顶盆继承”案。该案原告持一份赠与公证文书起诉要求被告搬出其受赠与的房屋。原告称其兄长在生前将房屋赠与自己，被告是非法侵占。被告辩称，按照青岛市李沧区的习俗，其通过为死者戴丧发孝（即“顶盆”发丧）继承了房子。法院审理后认为，“顶盆”发丧虽然是一种民间风俗，但并不违反法律的强制性规定，所以法律不应当强制地去干涉它而破坏已经形成的社会秩序，故判决驳回原告诉讼请求。
三、民事案件中习惯之适用
习惯深嵌于社会生活，内化于人们的观念当中，有时很难举证。如果当事人在诉讼中主张适用习惯并进行了举证，那么法官有审查义务。在“法无规定”的情况下，法官的审查必须格外慎重：习惯是否存在？习惯的内容能否明确？习惯对当事人权利义务有何影响？如何在判决书中进行充分的论证？凡此种种。《民法总则》第十条及《民法典》第十条仅仅提供了一个找法规范，并不属于具体操作规范。法官更不能以“法无规定”为由拒绝裁判。处理该类案件，缺少相对统一、明确的操作规范。针对该问题，笔者拟将习惯的适用分为三个步骤，搭建操作流程指引：
第一步，有法律规定或者当事人约定，排除适用习惯。如果存在法律规定的，则不能适用习惯。比如，《合同法》第五十二条规定了一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益导致合同无效等情形。如果符合以上情形，应当直接认定合同无效，不得用习惯对抗法律规定。这里的法律是指广义上的法律，即依照《立法法》规定的享有立法权的国家机关制定的法律规范的总称，并非仅指享有国家立法权的全国人大及其常委会制定的法律、立法解释。
当事人约定排除适用习惯，存在两种情形：一是合同条款明确约定了相关内容，意思表示明确、具体，即使可能与习惯不一致，也应当尊重当事人意思自治，排除适用习惯；二是若合同条款约定不明确，但根据合同解释可以确定当事人意思表示的，则仍属于当事人约定的范畴，可以排除适用习惯。如依照体系解释方法，结合合同整体，推知当事人没有约定或者约定不明条款的真实意图。在通过解释无法推知的情况下，才能考虑适用习惯。
第二步，若未发现排除适用习惯的情形，则要发现是否存在对应适用的习惯。这一步又细分为三个部分，分别是习惯举证、习惯证成、习惯选择。
（一）习惯举证
适用习惯的前提是存在习惯并予证明。证明习惯存在是举证责任的重要内容。按照民事证据规则，应当是谁主张谁举证，属于当事人举证范畴。同时，如果需要依照习惯填补法律规定、解释或补充当事人约定，或作为裁判依据，那么对习惯的调查就属于法官的职责范畴，法官需要依职权进行调查。“无论是习惯法还是习惯，由于其为非成文法法源，在诉讼中都应当作为一项事实由当事人承担举证证明责任。同时，习惯法作为一项法源，亦属于法官依法进行调查取证的事项”。
（二）习惯的证成
习惯的证成需围绕习惯的三个特点进行，即分别进行合法性、合理性、明确性的证成。
1．合法性证成。
习惯的合法性是论证的首要前提，违反法律规定、违背公序良俗的习惯不能适用。如《婚姻法》第七条规定三代以内的旁系血亲禁止结婚。三代以外的旁系血亲结婚不违反《婚姻法》规定。有的地区至今存在不允许同宗结婚甚至“同姓不婚”的传统习惯，但该传统习惯与婚姻法规定相悖，不能适用。
2．合理性证成。
（1）符合长期性。习惯必须是长期存在或者在一定时期内存在，而非偶尔出现或在纠纷发生以后出现的。
（2）符合社会公众的日常生活、经验认知，即符合经验法则。所谓经验法则，是指符合人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。习惯属于社会生活的一部分，内化于人的观念之中。
（3）符合社会主义核心价值观。《民法典》第一条将弘扬社会主义核心价值观作为民法典的立法目的。社会主义核心价值观是民族精神的高度凝练，融入法律后转化为规范性要求。能够用于处理民事纠纷的习惯，应当符合社会主义核心价值观的要求。
3．明确性证成。
（1）习惯的内容被社会公众在社会实践中所知悉。习惯可以被知悉。“习惯法作为人们生产生活中实际遵守的行为规则，相关内容应当是预先明确的，行为的界限是清晰的。”若不能被公众所知道、了解，则不可能成为行动指引。相应的内化于人们思维中的习惯表现于外部，体现在人们的行为中，所以习惯也是可以被证明的。
（2）习惯应当被社会公众所认同。若习惯虽然存在，并被公众知悉，但不能被一般社会成员认同，则不能适用，除非该习惯被当事人所明确认可。有观点称之为“法的确信”。所谓法的确信，是指一般人所认为的，某一规则是众所遵从的，如不遵从，其所处的一定共同体的生活秩序将不能继续维续的信念。同时，法的确信并非指信其为制定法，而是指信其为一种规则，身处一定群体、一定地域、一定行业中的人都会遵守，从而在行为主体间产生一种规则的预期。对违反该习惯的后果引起的否定性评价，不存在歧义性认识 。
（3）习惯必须被遵守。习惯约束力必须得到社会公众的认可，并内化于心、自觉遵守。例如，在某些地方建造粪坑、汪塘、灰堆等，不能正对邻居家的门窗；烟囱的安置不得正对邻居家的大门；航行中，装有粪便等污秽物的船只应当避让其他船只等，这些习惯都是人们在生产、生活过程中自发形成的，并被共同遵守。
（4）习惯必须被反复沿袭。针对同一事项，习惯可以反复沿袭，对该事项予以调整。反复沿袭是客观要件，即构成习惯之事实的外在表现。只有反复沿袭的习惯才能被适用于裁判中解决民事纠纷。正如有的学者所言，法律之最根源，乃习尚，由习尚演变为惯例，再由惯例经法的意识，遂成习惯法。
4.习惯选择。
根据不同标准，习惯可以分为不同类型，如一般习惯和特殊习惯、当事人习惯和行业习惯、生活习惯和交易习惯、普通习惯和地域习惯等。
多种习惯的存在可能引起冲突。在同一案件中存在不同的民事习惯时，应当如何适用？借鉴域外经验，可以参照《美国统一商法典》的规定，处理规则是：当事人之间民商事习惯效力大于其他所有民商事习惯的效力；特殊民商事习惯的效力大于地区民商事习惯的效力；地区民商事习惯效力大于行业民商事习惯的效力；行业民商事习惯的效力大于一般民商事习惯的效力。在最高人民法院指导性案例“重庆市信心农牧科技有限公司诉重庆两江包装有限公司买卖合同纠纷抗诉案”中，一审法院认为，按照商业交易习惯，发票是结算凭据，卖方将发票交与买方持有，就意味着买方已经向卖方交付其货款。二审法院则认为，按照双方当事人的付款习惯，卖方先开发票，买方次月再付款，有别于一般商业习惯，买方持有发票并不意味着已经支付货款，所以对一审判决予以改判。该案存在行业习惯和当事人习惯的竞合，两级法院对习惯竞合的处理规则不同，判决结果截然不同。二审判决选择当事人习惯优先于行业习惯予以适用，更符合当事人意思自治的合同法精神。
四、适用习惯应当注意的其他问题
（一）对适用习惯的说理论证务必充分。法官有义务对习惯进行说理论证。囿于部分习惯的模糊性，易使人们对习惯产生不同的理解。由于对习惯的查明和审核都需要法官的自由裁量，因此法官应当对习惯的查明、证成、冲突以及是否违背当事人意思自治、公序良俗等情况，结合有关法律规定、公平正义理念进行充分的说理论证。但实践当中，判决主文的说理往往以“根据交易习惯”“根据惯例”等笼统性的语言予以表述，这样的说理往往达不到其应有的社会效果。
（二）对习惯应当进行全面调查，而不能仅局限于当事人举证的材料。不仅要查明有文字记载的习惯，更要查明没有文字记载却相沿成习的习惯。在对习惯的调查中，特别要注意不能轻视在非法律人士之中的细致调查，在他们中，虽然缺乏科学素养，但是常常会得到对法律关系本身之本质最为清晰的认识。
（三）强化习惯在调解和执行中的作用。调解是司法实践中解决纠纷的一种重要方式，是构建多元化司法机制的重要内容。调解方式通过法官居中斡旋，重组当事人权利义务，达成双方利益最大化，从而实现相互谅解，既节约司法资源，又提高了办案效率。民事习惯根植于现实，其中体现的行为逾期、合作方式、价值信念，有时跟诉讼程序并不一致，甚至会产生矛盾，但跟调解程序却较为投契。司法现状也表明，法官更愿意在调解程序中适用民事习惯。同时，在生效的民事判决、裁定的执行过程中，注意习惯的遵守和运用，结合民风民俗，妥善执行，以免引起当事人的反感、抵触情绪。如尽量避免在张贴执行通知书或公告时覆盖对联、福字等。
五、适用操作流程指引分析本案
第一步，审查是否有法律规定或合同约定致排除适用习惯的情形。首先，与耕种面积配套使用的田垄是否包括在土地流转面积之内，没有对应适用的明确的法律规范。其次，根据新浜村委会与徐某签订的流转合同，约定土地面积309.59亩，但与可耕种面积配套使用的田垄是否包括在内，合同未予明确。根据体系解释、目的解释等解释方法，也无法确定。
第二步，审查是否存在可适用的习惯。农村土地流转活动长期存在，有许多约定俗成的做法，本案存在适用习惯解决争议的可能。首先，习惯的举证。新浜村委会认为包括田垄并进行了举证：新浜村委会提供了以前的土地承包合同、租赁合同，证明农村土地承包、出租的习惯做法是将与耕种面积配套使用的田垄包括在流转面积内。其次，习惯的审查。为查明该习惯是否存在，法官实地走访了争议土地附近的承租人、村民，对流转面积是否包括配套使用的田垄，被调查对象表示：“田埂（垄）是在自己的地里，当然要一起租了”“承包土地约定了四至，四至内的都算自己的”“包括田垄在内村里都是这样做的，否则是没有道理的”。同时，向专业测绘公司咨询，其表示：“按照土地面积测量惯例，通常应当将耕种土地范围内的田垄纳入测量面积。”根据以上调查的事实，确认将配套使用的田垄包括在流转面积之内的习惯是存在的。再次，习惯的证成。该习惯没有违反法律规定、没有违背公序良俗，并且是长期以来农村土地承包、租赁活动中自发形成的通常做法，符合人们日常经验认知。同时，在农村土地承包、租赁等土地流转活动中均会遵守，形成内心确信，无需言明。如果不遵守，那么会被给予否定性评价。该习惯符合了合法性、合理性、明确性特征。故该习惯可以用于补充新浜村委会与徐某合同约定，即配套使用田垄包括在309.59亩流转土地之内。
第三步，充分释法明理。经过对习惯的充分论证和调查，法官确认了习惯存在并可以适用本案，故在审理过程中充分向当事人释法明理。判决后，双方当事人服判息诉，徐某在规定期限内自动腾退返还了涉案土地。
审判组织成员：刘凯
编写人：上海市崇明区人民法院 刘凯