【 疑难探讨 】 流拍且变卖不成的被执行人财产，执行法官应当如何处置？

司法实践中有一种情况：被执行人财产经法定拍卖、变卖后，依然没有卖出，债权人不愿意“以物抵债”，同时也不能“强制管理”。对于此类财产，执行法官当如何处置？

本文认为，对于流拍、变卖不成的财产，首先应在债权人同意的基础上，实行“以物抵债”或者“强制管理”。不能“以物抵债”或“强制管理”的，依据《拍卖规定》第27、28条和《民诉法司法解释》第492条规定，应当解除查封等控制性措施，并根据是否有轮候查封的具体情况，再决定下一步如何处置。

关联法条：

第二十七条 对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，人民法院应当解除查封、扣押，并将该动产退还被执行人。

第二十八条 对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。

第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。

民诉法司法解释 第492条 被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。

实践中不少执行同仁认为：

被执行人有财产却因变价不成，而不能继续执行，不符合“解决执行难”的目标；

解除对被执行人财产的控制措施，会造成被执行人趁机转移财产，加大恢复执行的难度；

有财产不能处置，被执行人不能及时履行债务，债权人不能及时实现债权，也会导致被执行人迟延履行利息损失，加重被执行人负担。

下面，就来探讨如何在司法解释的框架内，合理的解决上述问题。

本文认为，在对题述所谓处置不能的被执行人财产解除查封、扣押等控制措施后，如何处理？要分两种情况。

第一种情况：

如果有轮候查封人，应交由在先轮候查封人处置。但轮候法院属于无益处置的，可以不予移送。

但是，一般情况下，对于有轮候查封债权且轮候查封法院不属于无益处置的，本案应当解封交由轮候查封债权人处理。

毕竟，这涉及本案债权和其他案件债权的公平保护和处置平衡问题。不仅涉及首封债权人利益保护问题，还涉及轮候查封债权人利益保护问题，不可只考虑本案执行，也要考虑其他案件解决。此外，还会涉及首查封和轮候查封的处置公平问题，不能一味只考虑首查封债权人利益，还要考虑轮候查封债权人利益。本案处置不能，交由其他案件处置，同样是解决执行难。如果本案不解封，轮候查封就无法处置，影响其权益实现，因此，解封交由其他案件处置，同样符合解决执行难的目标。而且，本案处置不成，时移世易，并不意味着另案处置不成，毕竟市场情况瞬息万变。

因此，首封法院在处置不能后解封，交给在先轮候法院处置，合法、合情、合理。

所以，对于处置不能且不接受以物抵债的，如果不能强制管理，则应解封，交给轮候查封债权人处理，否则，轮候查封债权人有权对首封法院处置不能不解封违法为由提出执行违法异议。

提出执行异议的规范依据，请参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第五条 有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：

（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；

（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；

（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；

（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；

（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。

第七条 当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：

（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；

（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；

（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。

依据上述规定来看，在首封法院处置不成后，应当解封交由轮候查封法院处置，否则，显然会妨害轮候查封债权受偿，损害轮候查封债权人处置财产的权利和债权实现利益，轮候查封债权人有权依据上述规定提出执行异议，对此，执行异议审查法院应予支持。

而且，本案解封后，将财产移交给轮候查封债权人处置，如果被执行人为非企业法人的，其他债权人包括原首查封债权人符合参与分配条件的，可以申请参与分配，对其债权实现利益几乎没有影响；如果有抵押权，依然可以优先受偿，这和首封债权人处置几乎没有什么不同，对其权益，基本无甚损害。

但是，如果被执行人为企业法人的，则不能参与分配。对于债权不能实现的后果，是其主动选择不接受以物抵债造成的，而且执行法院已经穷尽执行手段为其变价，变价不成属于市场自身原因造成的，客观上属于市场交易风险的承担，不存在对其不公平的问题。相反，如果不解除查封而继续由其案件处置，则会损害轮候查封债权人轮候处置财产的利益，对轮候查封债权人来说并不公平。因为，首封处置不能，本应轮到轮候查封债权人处置，没有首封法院永远处置的道理。而不交由轮候查封债权人处置，在理论上有永远归于首查封债权人处置的可能，造成执行财产的长期闲置，对被执行人来说，也将产生日益增多的迟延利息。这不独损害轮候查封债权人的轮候处置利益，也将损害被执行人的财产利益。而交由轮候查封债权人处置，由于是新的案件、新的案号，当然可以第一时间启动处置程序，而无需经过一段时间等待市场价格条件发生变化等再进行处置。这样就可以实现及时处置财产，并有可能及时成交，及时将迟滞在执行程序中的财产流通起来，发挥财产的社会效应，同时也避免了迟延利息的不断增多，有利于被执行人利益的保护。

因此，首封处置不能后，不接受以物抵债的，应当解除查封，将财产交由轮候查封债权法院进行处置，以保护被执行人和轮候查封债权人的利益。

或许有人担忧，解封交由在先轮候法院处置，首封债权人是否会心生不满？

根据民诉法司法解释第492条，无论是动产还是不动产流拍后，申请执行人同意的，均可以物抵债或强制管理。如果申请执行人不同意，法院可解除财产控制措施，将财产退还被执行人。

这是司法解释具体、明确之规定，也是处理流拍财产的合法做法，大可不必过分忧虑。

但为了慎重起见，在解除控制措施前，法官应将不接受以物抵债或强制管理的后果，向申请执行人释明，让申请执行人衡量利弊得失，以便作出对己有利的理性选择。申请执行人在利弊权衡后，通常情况下为防止财产解封，一般会同意以物抵债或强制管理，以便实现债权。

其实，以拍品市价或评估价的五六折抵债，抵债价格已十分低廉，申请执行人仍不愿意接受抵债，也不接受管理，其受偿不能的风险，系自己选择的结果，属于交易风险和自己责任的承担。于此情形，解封交给轮候查封人处置，合法合情合理。因此，应解封交由在先轮候查封人处置。

关联法条

民诉法解释 第四百九十二条 被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。

但是，如果本案为优先债权法院且满足本案债权后，几无变价款剩余可供满足轮候查封债权的，轮候法院即为无益处置，即使解封交给轮候查封债权人处置，轮候查封法院也会以无益处置而不予处分。毕竟这种“为他人做嫁衣”的雷锋式举动，在办案压力日益加大的当下，一般法院在无益处置时是不会启动处置程序的。于此情形，本案没有解除查封交给轮候查封债权法院处置的必要性，而且即使不解除查封交给轮候查封法院处置也不会损害轮候查封债权人利益，所以，此情形应终结本次执行程序，且可不解除查封等控制性措施。待经过一段时间、市场条件发生变化后，执行法院可以恢复执行重新启动处置程序（对于可以重新启动处置程序的依据，请参见下文“第二种情况”的分析。）。当然，债权人或债务人以合理价格自行处置财产的，可以申请执行法院解除查封或协助办理产权过户手续。

第二种情况：

如果没有轮候查封人，本案解封后，因为终结本次执行程序前，执行程序尚未结束，当然还可以再次采取查封等控制性措施。即，终本前，本案尚在执行程序中，依然可以重新采取执行措施，因此，在解封的同时，可重新采取财产控制措施，等过一段时间市场条件发生了一定变化，重新启动变价程序。有些拍品一时拍不出去，但一段时间后市场行情发生了变化，就比较容易拍出。比如，房市和股市，通常一段时间后就会有新的调控政策，导致市场行情发生变化，这会影响房产和股票的处置。当然，如果拍品更适合现场拍卖，比如艺术品，重新拍卖时，可委托拍卖机构现场拍卖，也可延长拍卖时间及加大宣传力度，让市场反应更充分，同时，加大对目标主体的针对性宣传，确保处置成功。

对此，最高人民法院执行局《关于“转变执行作风、规范执行行为”专项活动中若干问题的解答》【法（执）明传[2014]169号】第7问规定：“不动产经三次流拍不能依法变卖或以物抵债的，执行法院可以根据市场价格变化，重新启动（评估）拍卖程序。”

此处的关键词是“市场价格变化”，这也是重新启动评估拍卖程序的重要前提条件。

因此，对于没有轮候查封债权人的，执行法院可以在处置不能后，先依法解除查封措施，然后再重新采取财产控制性措施，防止被执行人趁机转移财产。重新采取查封措施后，待经过一段时间、市场条件发生变化后，重新启动评估、拍卖程序，再次进行处置。

市场条件发生变化时间标准如何确定？对此，最高法院在（2014）执复字第19号青海东湖旅业有限责任公司与青海银行股份有限公司其他执行申请复议执行裁定书中有所阐述，“........拍卖终结四个多月后，市场行情可能已有变化，标的物价值亦有发生较大波动的可能，.......”

因此，本文认为，经过三个月左右，即可认为市场行情发生了变化。当然，如果因为政策变化的原因，比如，限购政策的放宽，银行贷款政策的放宽，房屋上市政策的放宽，导致供需平衡、市场价格发生了明显变化的，即可认为市场行情发生了变化，可以再次启动拍卖程序。

1、或许有人质疑：虽然再次查封了被执行人财产，堵住了被执行人转移财产的漏洞，但是这样等待市场行情变化期间不处置，产生的迟延利息怎么办？

表面上看，这的确是个问题，但仔细分析可知，和拍品是否成交以及迟延履行利益最厉害相关者，无疑是债权人和债务人。重新查封后到法院恢复执行再次处置财产期间，被执行人和申请执行人都可以主动寻找买家以交易财产，特别是被执行人，可主动寻找合适的买家进行正常交易，以避免迟延履行的损失。

如果能找到买家，与法院协商后可以解封、协助办理过户手续等，申请人就可以及时实现债权，被执行人也可以避免迟延履行的损失。

而现在利益最相关的两方都不积极寻找买家，反而是法院心急火燎地要处置，焦急上火地要帮助债权人实现债权，这倒是真有点“皇上不急太监急”了。

经法定处置程序无法变价后，执行法官的法定职责已经完成，法院依法可以“终本”，执行案件已经暂时程序性终结，作为第三方的执行法官，有什么值得焦虑的？依我看，应该焦虑的应该是申请人和被执行人才是，他们应该在法院经法定程序处置不能后，主动找寻买家及时处置财产，以解决彼此之间的债权债务关系。对于被执行人而言，可以避免产生更多的迟延利息，对于债权人而言，可以尽早的实现债权，所谓“落袋为安”，避免预料之外的风险。

2、或许还会有人疑惑，在没有轮候查封措施的情形，本案解封的同时重新查封，岂不是庸人自扰般的多此一举[1]？

这种质疑不无道理，但须知，这是司法解释的明确规定造成的。基于对司法解释的尊重，在司法解释修改之前，只有这么操作，才是合法的。当然司法解释如果能有稍微修正，可能会更符合执行工作实际。

建议司法解释修正为：

被执行人财产经法定拍卖、变卖后，依然没有卖出，债权人不愿意“以物抵债”，同时也不能“强制管理”的：

1、第一款：有轮候查封人的，应解除查封等控制性措施，移交在先轮候查封法院处置，本案债权人可以参与分配。移交后，轮候法院应当处置，但属于无益处置的除外。

第二款：如果本案为优先债权法院且轮候法院为无益处置的，本案可不解除查封措施。待经过一段时间、市场条件发生变化后，执行法院可以恢复执行重新启动处置程序。

第三款：债权人或债务人以合理价格自行处置财产的，可以申请执行法院解除查封或协助办理产权过户手续。在不损害其他债权人合法利益和社会公共利益的，执行法院应予允许，并可向产权登记部门发送“特定交易通知书”。

亦即，债权人或债务人找到买家自行处置财产或自行达成以物抵债协议，且价格合理的，经债权人同意，在买方将价款交至法院或者申请执行人后，法院可解除查封、扣押等控制性措施。需要办理产权过户登记的，当事人可以自行过户，对于产权过户部门不予配合等自行过户有困难的，执行法院可以向产权登记部门发送“特定交易通知书”，通知产权过户部门配合办理过户登记，让债务人寻找的买家可正常办理过户手续。

何为“特定交易通知书”？

“特定交易通知书”为本文新创设计的一个概念，是指限定特定交易主体之间过户的协助执行通知书。在买家将款项交付法院或者申请执行人后，法院向产权登记机构发送“特定交易通知书”，限于被执行人和买家这一特定主体之间过户，防止被执行人在买家付款、法院解封后，被执行人将财产转移或者交易给他人。如果被执行人在买家付款后，拒不过户的，买家可持执行法院的“特定交易通知书”或者由执行人员协助办理过户手续。

2、没有轮候查封人的，执行法院可以继续查封，并可参照上述第二款、第三款处理。

[1] 实践中，执行法官出于担忧被执行人转移财产、损害被执行人利益的考量，往往不会采取解封措施。被执行人提出解封申请甚至提出了执行异议，也往往是予以驳回。但实践中据此提出执行异议的不多。这是因为，即使提出了执行异议，法院予以支持，但执行法官在解封的同时，可以重新采取查封等控制性措施，对于被执行人而言，无甚意义。

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