非法经营专题 | 删帖型非法经营案例分析报告
原创 陈宁、张华伟 河南韬涵律师事务所 3天前
一、案例来源
以“删帖”为关键词+案由“非法经营罪”为检索条件，在“法蝉”“无讼”上检索，截止到2020年2月25日，共检索到102起案例，其中刑事案例98起，与主题相关的裁判文书为94份（不含一份被发回改判的文书），有些裁判文书系同一案件在不同阶段的文书， 故共有83起案件。
二、删帖型案件数据分析
（一）删帖型非法经营罪年份数量统计
《诽谤解释》出台后从事“删帖”行为被以非法经营罪追究刑事责任，根据检索结果，该罪审结数量呈逐年上升趋势，尤其是近两年出现爆发式增长：
注：该表中的时间为结案时间，以判决书显示时间为准
(表一)
（二）删帖型非法经营被告人情况统计
因从事“删帖”而被立案追究刑事责任的被告人（单位）共有160个，其中9个为单位犯罪，151个为自然人犯罪，自然人犯罪中被判处缓刑的为45人。
(表二)
删帖型非法经营罪的量刑结果并不都是很轻，四年到五年有期徒刑或五年以上有期徒刑的有46人，约占全部人数的 30.46%。其中薛干军被判处十一年有期徒刑、同案王凤荣被判处九年有期徒刑、吴秋敏被判处九年有期徒刑。
注：有两名被告因删帖被追究数罪并罚，故统计总数高于被追究刑事责任的自然人数量
（表三）
被追究刑事责任的人数也成逐年上升趋势，2018 年、2019 年被追究刑事责任的人数超过全部人数的的 66%。
注：该表中的时间为结案时间，以判决书显示时间为准，含单位
（表四）
三、裁判文书对犯罪的认定
（一）法院认定的“删帖”主体
根据检索的案例，删帖型非法经营罪不可缺少三方主体，即具有删帖需求的委托客户、从事删帖信息介绍业务的中介、具体执行删帖人。但是在认定犯罪时，检索的案例中未发现一起追究客户刑事责任的案件。删帖类非法经营罪的链条模型如下图：
（图一）
在删帖型非法经营罪的链条中，中介的行为举足轻重，而中介之间存在大量的业务信息交流，其中拜亚丽具有典型的代表性：
拜亚丽在2018年10月被开封市祥符区法院(2018)豫 0212刑初89号刑事判决书判决构成非法经营罪。根据判决书查明的内容，拜亚丽通过聊天工具向公众招揽删帖业务，其他判决书也显示谢某、叶朝新、吴秋敏、吴庆焕都曾在接到业务后转委托给拜亚丽，黄鹤松、 张超是具体执行删帖的人，二人都曾接受过拜亚丽的委托，李国兵、胡建平也在接受拜亚丽的委托后转委托给其他人删帖。根据判决书上查明的内容拜亚丽并没有从事直接的删帖活动。
（图二）
在删帖流程中，委托方并不会被追究刑事责任，在删帖类型案件中，被追究刑事责任的主体主要为中介和删帖执行人，直接从事删帖被追究刑事责任的仅有30人（包括1个单位）占比约19.1%，其余均从事中介活动：
（表五）
删帖执行人的身份也具有多样性，常见的为吧主、版主、网站管理员、网站运营者、编辑，甚至还有黑客和盗窃网站管理员账号进行删帖的情况。30个删帖执行人的结构也较为多样，包括网站编辑、论坛吧主、版主、网站运营者，甚至黑客。
（表六）
（二）法院认定的删帖行为方式
正如前述，中介之间相互介绍业务的情况大量存在，因此在统计的83起案件中，被指控为犯罪行为的删帖方式中，转委托行为是最为常见的行为类型，多达46起，其次是直接联系删帖人进行删帖， 投诉删帖和利用自身权限进行删帖。
（表七）
在利用自身权限删帖的行为方式中，有5起案件是被告人利用自己开设的网站进行删帖活动非法营利的：闫丙红、卢有环、蒋某非法经营案（（2019）浙07刑终994 号）、杜万伟非法经营案（（2017）苏0382刑初1089 号）、胡某甲非法经营案（（2019）苏0481刑初47 号）、 张超非法经营案（（2019）豫0212刑初25号）、薛干军等非法经营案 （（2014）盐刑二终字第00143号）。
删帖型非法经营罪犯罪链条中，很少有被告人直接完成删帖需求人交办的删帖任务，即使在一份判决书中只有一名被告，其与另案处理的犯罪人之间也是存在一定的合作关系，但在实践中，法院在认定共同犯罪问题上存在着极为混乱的认识。结合犯罪的关联关系，供分析的案例一共有70起（其中河南省唐河县删帖案、湖北省蓟春县删帖案、拜亚丽与黄鹤松案各视为一起案件）1，认定具有共同犯罪关系的案件数量为：19起。
（表八）
在共同犯罪的认定规则上，主要是将具有上下游关系的中介和共同从事删帖中介活动的认定为共犯关系。
（表九）
具有合作关系的上下游之间，有的被认定为共同犯罪，有的则没有认定为共同犯罪。如冯齐、赵春晖等非法经营案（（2017）辽02刑终213号），该案有八名被告人，根据法院查明的事实，八人的关系 链为：冯齐将业务委托给陈晓；陈晓将业务委托给宋磊；宋磊将业务委托给胡百军；胡百军将业务委托给李强；李强将业务委托给赵春晖；林晓喻是赵春晖女朋友，林晓喻帮助赵春晖联系百度公司在线审核员黄璐屏蔽信息。但在该案件中，被认定具有共同犯罪关系只有赵春晖 与林晓喻。不仅前几个有上下游关系的中介未被认定为共同犯罪，就连林晓喻与黄璐之间也未认定。
但是有的案件则很将具有上下游关系的中介直接认定为共同犯罪，如湖北省蓟春县删帖案。李某、丁某、张某、程某之间存在相互介绍业务的情形，并都存在委托余某删帖的情况，蓟春县法院认为被告人两两之间系有共同犯意的上下线关系，分别构成共同犯罪。
（图三）
即使在同一起案例中也存在这种情况。如（2019）鄂10 刑终141号案，该案以被告人吴秋敏、何伟为中心，将与其有合作关系的上游公关公司也一并起诉。在该案中春鼎秋华（北京）公共关系咨询有限公司、北京环宇趋势科技有限公司、北京迪思公关顾问有限公司、深圳市九富投资顾问有限公司北京分公司四家公司都曾向吴秋敏、何伟委托过删帖业务，一审判决书显示公诉机关在指控时认为“被告单位迪思公司、春鼎公司、环宇公司、九富北京分公司，被告人姜炜、李东洲、王召明、周子潇身为单位直接负责的主管人员或直接责任人员 ‘伙同’吴秋敏、何伟”，但是判决结果却是只认为春鼎秋华公司和环宇公司的实际控制人李东洲、春鼎秋华公司的员工王召明和吴秋敏、 何伟构成共同犯罪。
在上下游的关系上，有的案件不将之视为有共同犯罪关系。
三、辩护意见的采纳情况
在与主题相关的94份裁判文书中，辩护人做（部分）无罪辩护的裁判文书（不含证据不足无罪的辩护）共17份，无罪辩护的理由主要为：认为行为时无司法解释的不为罪的有7份；认为向网站投诉的行为不违法的有4份；认为无主观故意的3份。17份裁判文书中， 法院采纳辩护意见的数量为0。
（表十）
注释：
1 河南省唐河县删帖案包括：舒金明、周黎非法经营案（（2019）豫 13 刑终 366 号）、蔡东非法经营案（（2018） 豫 1328 刑初 31 号）、汪元平非法经营案（（2018）豫 1328 刑初 84 号）、江慧男非法经营案（（2019）豫 1328 刑初 80 号）、胡建平非法经营案（（2018）豫 1328 刑初 49 号）、陶首叶非法经营案（（2018）豫 1328 刑初 12 号）、毋灶东非法经营案（（2018）豫 1328 刑初 67 号）；湖北省蓟春县删帖案包括：丁某非法经营案（（2015） 鄂蕲春刑初字第 00292 号）、李某非法经营案（（2015）鄂蕲春刑初字第 00288 号）、余某非法经营案（（2015） 鄂蕲春刑初字第 00293 号）、程某非法经营案（（2015）鄂蕲春刑初字第 00290 号）、张某非法经营案（（2015） 鄂蕲春刑初字第 00291）、乐某非法经营案（（2016）鄂 1126 刑初 286 号）、杨某非法经营案（（2016）鄂 1126 刑初 289 号）。