易晓芸 严洁|| 责令限期拆除违法建设决定的审查路径
作者简介：易晓芸、严洁，四川省乐山市中级人民法院。文章来源：《行政执法与行政审判（总第75集）》，转自“墨上公法”公号。
胡仕元诉峨眉山市城市管理行政执法局、峨眉山市人民政府城建行政命令及行政复议案
【裁判要旨】
具有行政处罚权的机关亦具有依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出责令限期拆除决定的法定职权。违法建设并不必然导致拆除。行政机关对于违法建设的处理应当严格依照法律规定，区分是否可采取补正措施消除对规划的影响以及是否属于不可拆除，重视“比例原则”与执法梯度，审慎甄别处理。
【关键词】
违法建设 责令限期拆除 行政命令 补正措施
【案件索引】
一审：（2018）川1102行初267号
二审：（2018）川11行终123号
【基本案情】
2018年1月10日，峨眉山市城市管理行政执法局（以下简称峨眉城管局）认为胡仕元在峨眉山市X村正在修建的建（构）筑物涉嫌违反城乡规划法第四十条第一款的规定，决定立案调查并于同日作出《行政执法责令暂时停止施工通知书》《执法调查通知书》，以上文书张贴在上诉人修建的建（构）筑物上。
峨眉城管局向峨眉山市住房和城乡规划建设局发出协助调查上诉人的在建房屋是否办理建设工程规划许可手续后，于2018年1月12日作出《责令限期拆除事先告知书》，告知上诉人违法事实、拟作出责令拆除决定及其法律依据，并告知上诉人可在接到该《告知书》之日起1日内向峨眉城管局进行陈述和申辩。2018年1月15日，胡仕元递交了《陈述和申辩书》。2018年1月16日，峨眉城管局作出《关于对X村胡仕元陈述和申辩材料的回复》和《责令限期拆除违法建设决定书》（峨城管责限拆（2018）第1-015号）。该《决定书》认定，胡仕元的在建建（构）筑物属违法建设。根据城乡规划法第六十四条的规定，责令胡仕元于2018年1月18日前自行拆除该违法建（构）筑物，逾期未拆除将依法强制拆除。同日，将该《决定书》送达胡仕元。
胡仕元不服《责令限期拆除违法建设决定书》，于2018年2月6日向峨眉山市政府申请行政复议。峨眉山市政府于2018年4月3日作出《行政复议决定书》（峨府复〔2018〕第2号），维持《责令限期拆除违法建设决定书》。胡仕元不服，起诉到乐山市市中区人民法院，请求判决：1.撤销峨眉城管局作出的《责令限期拆除违法建设决定书》；2.撤销峨眉山市政府作出的《行政复议决定书》；3.案件受理费由原审被告负担。
【裁判结果】
四川省乐山市市中区人民法院于2018年7月17日作出（2018）川1102行初267号行政判决：一、确认原审被告峨眉城管局作出的《限拆违建决定书》违法；二、撤销原审被告峨眉山市政府作出的《行政复议决定书》。
宣判后，胡仕元不服，提起上诉。四川省乐山市中级人民法院于 2018年10月23日作出（2018）川11行终123号行政判决：一、撤销四川省乐山市市中区人民法院（2018）川1102行初267号行政判决；二、撤销被上诉人峨眉山市城市管理行政执法局作出的峨城管责限拆（2018）第1-015号《限拆违建决定书》；三、撤销被上诉人峨眉市人民政府作出的峨府复（2018）第2号《行政复议决定书》。现本案已生效。
【法院认为】
法院生效裁判认为：
第一，被上诉人是否具有作出被诉《限拆违建决定书》之法定职权？根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）以及川府函〔2006〕8号《四川省人民政府关于在峨眉山市开展相对集中行政处罚权工作的批复》的规定，被上诉人峨眉城管局具有在其辖区依据城市规划管理方面法律、法规、规章行使行政处罚的职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，行政机关实施行政处罚时，有权作出责令限期改正等行政命令。故被上诉人峨眉城管局作为城市规划管理方面实施行政处罚权的机关，亦具有在城市规划管理方面作出责令限期改正及本案被诉《限拆违建决定书》之行政命令的法定职权。此外，《四川省城乡规划条例》第八十八条第三款明确了综合行使城市管理行政处罚权的机关具有行使如责令停止建设等行政命令之法定职权，故一审法院适用该条款作为被上诉人峨眉城管局具有法定职权的依据亦并无不当。因此，对于上诉人提出的被上诉人峨眉城管局不具有作出被诉《限拆违建决定书》职权、以及一审法院在职权认定方面适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。
第二，在城市规划区范围内未取得建设规划许可证的建设，是否一律应予拆除？根据城乡规划法第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证。故未取得建设工程规划许可证即在规划区内建设的行为构成违法建设。但根据城乡规划法第六十四条之规定，违法建设需区分是否尚可采取改正措施消除对规划实施的影响。对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。本案中，被上诉人在作出责令限期拆除决定过程中，未对案涉建筑是否属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的事实进行充分调查和认定，未提供充分证据证明案涉建筑属于城乡规划法第六十四条规定的无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，就径直依照城乡规划法第六十四条作出被诉的限期拆除决定，既是认定事实的主要证据不足，也属适用法律不当，故生效判决撤销了被诉《限拆违建决定书》。
【案例评析】
违法建设是城乡治理中的一大顽疾，在很大程度上制约和影响着城乡建设和发展。违建的处理在行政执法领域问题多发，司法实务中在对同一法条的理解与适用方面也较为混乱，本案即是对于违建处理的一起典型案例。本案涉及到如下三方面问题值得研究。
一、城乡规划法第六十四条规定的责令限期拆除决定的性质问题
行政诉讼以行政行为的合法性为全面审查中心，被诉限期拆除决定究竟属于何种行政行为，直接关系到后续对其进行司法审查的标准以及行政法律规范的选择适用。关于责令限期拆除决定的性质，主要有三种观点。
第一种观点认为，限期拆除属于行政强制。理由是限期拆除给行政相对人设定了自行拆除义务，而拆除行为本身是一种行政强制。且结合《住房城乡建设行政复议办法》第九条第二项关于“不服县级以上人民政府住房城乡建设主管部门作出的限期拆除决定和强制拆除违法建筑物、构筑物、设施以及其他住房城乡建设相关行政强制行为的……“的规定，责令限期拆除决定属于行政强制。第二种观点认为，限期拆除属于行政处罚。理由是责令限期拆除决定是对行政相对人违法建设行为的一种带有惩戒性、制裁性处理手段，具有行政处罚的性质。且结合《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第八十三条关于“……建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉……”之规定，责令限期拆除决定属于土地管理法特别规定的一种行政处罚类型。并且，将责令限期拆除决定认定为是一种行政处罚，也便于依照行政处罚法之规定对其进行合法性审查。
笔者持第三种观点（亦是本案判决的观点），即责令限期拆除既不是行政强制，也不是行政处罚，而是一种行政命令。理由如下：行政处罚是对行政相对人违反行政法律规范行为给予的惩戒或制裁；行政强制措施是对公民人身自由或财产实施暂时性控制的行为。首先，限期拆除决定并不是对违法建筑实施“暂时性控制”的中间行为，而是可以引发强制执行的终局性行政行为，故并不属于行政强制措施。且根据《中华人民共和国行政强制法》第十条之规定，法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施，故《住房城乡建设行政复议办法》也并非能创设一种《中华人民共和国行政强制法》第九条规定种类之外的行政强制。其次，土地管理法第八十三条关于责令限期拆除之规定是针对违法用地的情形而非本文所探讨的违反规划建设许可（用地可能并不违法）的情形，故土地管理法第八十三条并不能当然作为城乡规划法第六十四条之责令限期拆除属于行政处罚的依据。且从时间上看，土地管理法与《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）相比，是旧法，而根据作为新法的行政处罚法第二十三条之规定，行政处罚与责令改正或限期改正是不同的行政行为。并且从性质上看，本文所探讨的责令限期拆除，与行政处罚法第二十三条所规定之责令改正、限期改正的行政命令相似，其目的均是为恢复土地或城市规划管理的原状，即责令当事人将非法状态恢复至原有的合法状态。而消除违法状态本身不是一种惩戒，是为恢复原有的法律秩序，故责令限期拆除亦不符合行政处罚的惩戒性特征。国务院法制办对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函[2012]665号）也明确指出责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，而是一种为消除违法状态而责令行政相对人对违法建筑物进行处置的行政命令。《环境行政处罚办法》第十二条亦明确将责令限期拆除作为责令改正或者限期改正违法行为的行政命令的具体形式。因此，无论从责令限期拆除本身的恢复原状而非惩戒性质，还是从“新法优于旧法”之原则，以及现行法的规定与理解实用来看，责令限期拆除决定都不是行政处罚，而是一种恢复性的行政命令。至于对行政命令的合法性审查，虽然没有具体的特别法规定，但仍可依照正当程序原则在送达、告知、陈述申辩等方面实现对行政相对人的保障。
二、具有城建方面行政处罚权的机关是否具有作出责令限期拆除决定的法定职权问题
第一种观点认为，根据城乡规划法第六十四条之规定，有权作出责令限期拆除决定的机关只能是城乡规划主管部门，而一般城市管理行政执法局只集中了行使城市管理行政处罚的权利，并不具有作出责令限期拆除决定的行政命令的权利。第二种观点认为，具有城建方面行政处罚权的机关当然具有作出责令限期拆除决定的法定职权。
笔者持第二种观点，即具有城建方面行政处罚权的机关亦具有作出责令限期拆除决定的法定职权。首先，根据行政处罚法第二十三条之规定，行政机关实施行政处罚时，有权作出责令限期改正等行政命令。《四川省城乡规划条例》第八十八条第三款亦明确了综合行使城市管理行政处罚权的机关具有行使如责令停止建设等行政命令之法定职权。故作为城市规划管理方面实施行政处罚权的机关，亦具有在城市规划管理方面作出责令限期改正及本文所探讨的责令限期拆除决定之行政命令的法定职权。其次，从行政处罚法第十六条之规定与“相对集中行政处罚权”之背景和立法目的来看，在城市建设与管理方面，将行政处罚权相对集中于一个行政机关，是为了解决执法中存在的“多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民和行政执法机构膨胀”等问题，是转变城市执法方式、执法体制的重要举措，2015年《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》对此也予以了进一步明确。并且，从城乡规划法第六十四条的规定可以看出，对违建的处理有一个完整的执法过程，包括了责令停止建设、限期拆除、罚款等行政命令、行政处罚在内的一系列行政行为，这些行政行为之间往往环环相扣，具有递进的逻辑关系。故处罚法在将行政处罚权相对集中的同时，也没有割裂行政处罚与行政命令，同时规定了作出处罚的机关亦有权作出如责令限期改正等行政命令之权力，城市管理行政执法局的职权批复文件一般也将作出相应行政命令的职权囊括在内。也惟有如此，才更有助于解决多头执法难题、提高城市建设管理之综合执法效能之立法初衷。综上所述，具有城建方面行政处罚权的机关亦具有作出责令限期拆除决定的法定职权。
三、违法建设的法律责任及执法梯度问题
实务中，执法机关对于违法建设的常见观点或做法为，将位于城市规划区内未取得规划建设许可的建设认定为违法建设并作出限期自行拆除、甚至强制拆除的行政决定。其主要理由为，根据城乡规划法第四十条第一款的规定，在城市、镇规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证。故未取得建设工程规划许可证的规划区内建设行为均应被认定为违法建设行为，并可按照城乡规划法第六十四条的规定予以限期拆除。在规划区范围内的建设行为未取得建设规划许可证构成违法建设没错，但违法建设的法律后果是一律予以拆除吗？
根据城乡规划法第六十四条之规定，违法建设需区分是否尚可采取改正措施消除对规划实施的影响。对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正；对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。在本案例中，执法机关在作出责令限期拆除决定过程中，未对案涉建筑是否属于可以采取改正措施消除对规划实施的影响的事实进行充分调查和认定，未提供充分证据证明案涉建筑属于城乡规划法第六十四条规定的无法采取改正措施消除影响，必须限期拆除的情形，就径直依照城乡规划法第六十四条作出被诉的限期拆除决定，既是认定事实的主要证据不足，也属适用法律不当。对于违法建设，必须有梯度、分情形予以处理。
根据城乡规划法第六十四条之规定，至少有如下两方面的裁量标准：
（一）是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响。具体来看，如：该违法建设对于修建性详细规划、控制性详细规划以及总体规划的违反程度，是否在相关重大工程建设（如河道提防）周边禁止建设的范围内，或者其他对于公共利益或公共安全有不可消除的影响等情形。
（二）违法建设是否属于不可拆除的情形。如：拆除是否会给公共利益或他人利益带来“得不偿失”的损害，是否违背比例原则；考虑建筑物的整体结构、形成的历史原因及被强拆人的基本生活居住保障等具体情形，如是否涉及在原有宅基地上原拆原建、被拆除建筑权利人仅有此一处居住场所、且其申请另址重建无法实现等情况；以及法律、法规规定的其他不能拆除的情形。
综上所述，一方面，对违法建设应当依法予以有效遏制和处理，引导群众树立依法依规建设的正确导向，切实维护公共利益，保障群众合法权益，改善群众生活环境。但另一方面，行政机关对于违法建设的认定和处理应当严格依照法律规定，重视“比例原则”与执法梯度，审慎甄别处理。
【审判人员】
一审法院合议庭成员：李巨 陈一华 邹代华
二审法院合议庭成员：易晓芸 钟小红 罗喆予