劳动合同中止及可以暂停发放工资的情形丨威科先行

作者丨张希宁

机构丨德恒律师事务所

法律分析

一、劳动合同中止及可以暂停发放工资的法律依据

其实，关于劳动合同中止可以暂停发放工资的多种情形、乃至中止后劳动关系的处理，早在2006年发布的《劳动合同法》（草案）【1】当中就有所涉及，近年在《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>若干规定》（6月征求意见稿）和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）【2】中也是有所讨论。然而很遗憾，这些条款都没有体现在现行有效的法律规定中。

目前在国家层面只明确了劳动者因涉嫌违法犯罪被拘留或逮捕的，根据原劳动部《贯彻劳动法若干问题意见》相关规定，用人单位可以与劳动者暂停履行劳动合同、不支付工资。另外，部分地区比如山东、宁夏、上海等地对于劳动合同中止的其他情形，以及中止后工资、社保、工龄的处理，还有更加细化的地方性规定：

1.在山东和江苏、江西地区【3】，经用人单位与劳动者书面协商一致，或劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由，或不可抗力致使劳动合同暂时不能履行的，用人单位与劳动者之间的劳动合同可以中止。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付工资并且停止缴纳社保。

2.在宁夏和安徽地区【4】关于劳动合同中止的规定，与上述地区基本一致，但是没有明确规定用人单位可以在中止期间停止缴纳社保。

3.在上海和西宁地区【5】还规定了劳动者应征入伍的，劳动合同可以中止。

二、劳动合同中止可以暂停发放工资的情形

1.劳动者因涉嫌违法犯罪而被限制人身自由

如前所述，劳动者因涉嫌违法犯罪被采取限制人身自由措施的，在其直至被确定是否追究刑事责任的这段时间，根据原劳动部《贯彻劳动法若干问题意见》第28条【6】的规定，用人单位可以暂停发放工资；但是否可以同时停缴社保，需结合地方的具体规定来判断。同时我们要注意：

第一，如果劳动者被变更强制措施为取保候审，并且还向用人单位提供了正常劳动的，用人单位应当向劳动者正常支付工资。
第二，对于监视居住、取保候审期间，劳动者未能提供正常劳动的，在司法审判实践中，有些地区比如北京，是要求用人单位向劳动者支付生活费的。
第三，如果劳动者经证明是被错误限制人身自由的，就暂停履行劳动合同期间的工资收入损失，劳动者可依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿，而暂停履行期间的社会保险费损失，在江苏地区【7】是明确规定不在国家赔偿范围内，需由用人单位为劳动者缴纳中止履行期间的社会保险费。

2.劳动者应征入伍或履行国家规定的其他法定义务

原劳动部办公厅《关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》以及《兵役法》第55条【8】规定，企业应当与应征入伍的劳动者继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款。我们理解，劳动者应征入伍后，其与原用人单位的劳动关系进入了暂时中止状态，用人单位在此期间可以不支付工资。在上海、西宁、江西地区对此类中止劳动合同的情形，是有明确规定的。

3.劳动者失踪、下落不明

劳动者失踪或下落不明的，在其直至出现或者被宣告死亡的这段时间，用人单位应当如何发放工资，我国对此并没有明确规定。我们理解，鉴于劳动者失踪或下落不明的事实，客观上已经致使其与用人单位的劳动合同暂时无法履行，而劳动者在这段期间也没有向用人单位提供劳动；因此用人单位可以不支付工资。若此后劳动者出现，双方可以对劳动关系进行处理；若劳动者经利害关系人申请被人民法院宣告死亡的，双方劳动关系可依法终止。

4.双方长期两不相找

所谓“长期两不相找”是指在劳动合同履行的过程中，双方没有明确的协议约定，而劳动者长期未向用人单位提供劳动，也没有领取劳动报酬，用人单位又未依法解除双方劳动关系的情况。在两不相找的这段期间，有观点认为双方事实上已经不存在劳动关系，也有观点认为应当定性为劳动合同的中止履行。比如北京地区规定【9】，劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不相找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

同时我们认为，针对长期两不相找的情况，用人单位应当依法对劳动关系及时作出处理，否则仍有可能认定劳动关系尚未解除，用人单位需要承担继续履行劳动合同、补缴社保等相关法律责任。

5.双方协商一致中止劳动合同履行，如停薪留职

早在二十世纪九十年代初，有一些劳动者采取停薪留职的办法“下海”或是另谋出路。为了保留人事、劳动关系，这些劳动者一般都会与单位签有协议，约定单位在一定时间内仅保留劳动关系、不支付工资，而自己缴纳“管理费”。

我们认为，这实际上属于用人单位与劳动者协商一致中止劳动合同的情形，双方是对原劳动合同签署了一份补充协议；就工资支付、社保缴纳，双方应遵照协议约定执行；协议到期或终止的，双方也应处理好后续事宜，或是劳动者回到单位恢复履行原劳动合同，或是用人单位作出是否解除的决定，或是双方协商对原劳动关系作出处理。目前在山东、江苏、安徽、山西地区【10】对此类中止劳动合同的情形，是有明确规定的。

2015年4月，国务院发布《关于进一步做好新形势下就业创业工作的意见》，其中针对高校、科研院所等事业单位专业技术人员离岗创业的，经原单位同意，可在3年内保留人事关系、与在岗人员享有同等职称评聘、岗位等级晋升、社保权益。此举也被称为“停薪留职2.0版”。江西地区针对国有企事业单位职工经单位批准停职领办、创办企业的，还做出了细化规定 【11】：第一，在国企的，双方签订相关协议明确约定停职期间权利义务；停职期间原劳动合同中止履行，中止期间不计算在原劳动合同期限内。第二，在事业单位的，由原单位保留人事关系；停职期间原单位停发工资福利等待遇，但档案工资可正常调整。第三，上述人员停职期间，原单位停止为其缴纳社会保险费；其领办创办企业应按规定缴纳社会保险费。

参考案例

在北京物美商业集团股份有限公司与张某劳动争议纠纷中 [(2017)京01民终3770号]，张某因涉嫌职务侵占罪在2015年4月19被刑事拘留，后检察院不批准逮捕，公安机关因需要继续侦查、遂对张某取保候审，期限从2015年5月27日起算。2016年5月16日，取保候审期限届满，公安局解除取保候审。张某此后起诉工作单位，要求继续履行劳动合同、支付被拘留和取保候审期间的工资42万元。庭审中，双方均认可未就劳动关系进行处理；张某主张在取保候审期间多次向工作单位提出要求上岗，但未提交证据；而单位对此主张予以否认。法院经审理认为，因双方对2015年4月1日至2016年5月31日期间存在劳动关系没有异议，故支持了张某要求继续履行劳动合同至2016年5月31日的请求；张某因涉嫌刑事犯罪被拘留，单位可以暂停劳动合同的履行，其间单位无需支付张某工资；在张某被取保候审后，因双方存在劳动关系，虽张某未向单位提供劳动，但单位仍应支付张某2015年5月27日至2016年5月31日期间的生活费。

合规建议

1.出现符合国家或地方规定的劳动合同中止情形，用人单位可以中止劳动合同。就停止工资发放和社保缴纳，有明确法律规定或地方规定的，按照规定办理；双方经协商达成一致的，按约定内容执行。

2.针对劳动者因涉嫌违法犯罪、但未被限制人身自由的，以及劳动者被变更为取保候审的情况，用人单位要注意：劳动者正常提供劳动的，应正常发放工资；劳动者没有提供劳动的，是否发放生活费，需要关注单位所在地及劳动合同履行地的司法裁判口径。

3.针对长期两不相找的情况，在此期间用人单位可以暂不支付工资。但用人单位还需依法、及时、妥善处理双方劳动关系，不可放之任之形成历史遗留问题。

参考文献

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【1】《劳动合同法》（草案）第27条，劳动者应征入伍或者离职履行国家规定的其他义务的，劳动合同应当中止或者部分中止履行。劳动者因被依法限制人身自由而不能履行劳动合同约定义务的，劳动合同可以中止或者部分中止履行。用人单位与劳动者中的一方因不可抗力不能履行劳动合同的，另一方可以根据不可抗力的影响，中止或者部分中止履行劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以中止或者部分中止履行劳动合同。中止履行劳动合同的情形消失，除劳动合同已经无法履行外，劳动合同应当恢复履行。劳动合同中止期限最长不得超过５年。

【2】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（五）》征求意见稿第67条，有下列情形之一的，劳动合同可以中止：（一）经双方当事人协商一致的；（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；（三）劳动合同因不可抗力暂时不能履行的；（四）法律、法规规定的其他情形。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。劳动合同中止情形消失，除已经无法履行的外，应当恢复履行。

【3】山东省劳动合同条例第26条、江苏省劳动合同条例第30条、江西省高院《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第10条

【4】宁夏回族自治区劳动合同条例第24条、安徽省劳动合同条例第22条

【5】上海市劳动合同条例第26条、西宁市劳动合同管理办法第11条

【6】原劳动部《贯彻劳动法若干问题意见》第28条，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。

【7】《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》第二条第（一）款，在劳动合同期内被司法机关错误拘留、逮捕、判刑的劳动者的社会保险费缴纳争议的处理问题劳动者在劳动合同期内被司法机关错误拘留、逮捕、判刑，失去人身自由，从而导致劳动合同中止履行或解除的，其在被错误拘留、逮捕和服刑期间的工资收入损失可根据《中华人民共和国国家赔偿法》申请国家赔偿。但对于劳动者社会保险费的损失(个人缴费部分除外)，《中华人民共和国国家赔偿法》未明确由国家赔偿。为保护劳动者的合法权益，目前应由用人单位为劳动者缴纳劳动合同中止履行期间或因劳动合同解除而中断履行期间的社会保险费。

【8】《兵役法》第55条，义务兵和服现役不满十二年的士官入伍前是机关、团体、企业事业单位工作人员或者职工的，服役期间保留人事关系或者劳动关系；退出现役后可以选择复职复工。

【9】《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第14条

【10】山西省劳动合同条例第23条、第24条

【11】江西省人力资源和社会保障厅关于国有企事业单位职工经批准停职领办创办企业有关问题的意见（赣人社发(2014)42号）

作者介绍

张希宁  专职律师  德恒律师事务所

2005 年独立执业，执业范围涉及民商事诉讼及仲裁、劳动争议解决、知识产权保护、公司治理、房地产投融资等，并为多家上市公司连续提供常年劳动法律顾问服务。

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