未经批准以划拨地作为投资订立的合作开发合同是否有效,有无例外情形|附最高法6个案例梳理4条裁判规则
作者：唐青林 李舒 杨巍
单位：北京市安理律师事务所
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以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同是否有效？本书作者经检索最高法院判例，梳理出如下四条裁判规则：
裁判规则一：以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前未经有批准权的政府部门批准，法院认定合同无效（案例一～案例二）；
裁判规则二：以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前经有批准权的政府部门批准，法院认定合同有效（案例三～案例四）；
裁判规则三：未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作建房，建房目的是合作双方自用且不改变划拨土地性质，法院认定合同有效（案例五）；
裁判规则四：未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，法院认定合同有效（案例六）。
最高人民法院
未经政府批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立的合作开发房地产合同为无效合同
裁判要旨
土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。
案情简介
一、2005年，物理研究所与科远公司（物理研究所所属集体企业）、天泰公司签订《合作协议书》，约定：1、物理研究所提供院内自有土地（该土地为划拨用地）,天泰公司提供资金共同修建科研配套综合楼；配套综合楼产权归中科院，建成后将由天泰公司和科远公司共同经营或按照一定比例分配使用权。
二、配套综合楼竣工后，天泰公司得到配套综合楼B、C座的使用权，作为公寓经营；科远公司得到配套综合楼A座的使用权，作为酒店经营；首层、二层由天泰公司和科远公司按照7：3的比例分得使用权；地下一层车库由天泰公司和科远公司共同管理。
三、物理研究所向北京一中院提起诉讼，请求判令《合作协议书》无效。北京一中院判决《合作协议书》无效。
四、天泰公司不服北京一中院判决，上诉至北京高院，北京高院判决驳回上诉，维持原判。天泰公司不服北京高院判决，向最高法院申请再审，最高法院裁定驳回再审申请。
败诉原因
本案《合作协议书》为合作开发房地产合同，物理研究所未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地作为投资与他人合作开发房地产，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。”所以《合作协议书》被法院认定无效，天泰公司因此败诉。
败诉教训、经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、资金方如果欲与划拨土地使用权人在划拨土地上合作开发房地产，应确保划拨土地使用权人已取得有批准权的政府批准。具体可采取如下措施：（1）约定划拨土地使用权人办理审批手续的时限及相应的违约责任；（2）约定先办理完审批手续，资金方再提供资金；（3）约定资金方将款项支付至资金共管账户，避免在未办妥审批手续之前资金已投入项目建设。
二、根据土地管理法律法规的相关规定，划拨土地使用权人擅自变更土地用途，可能面能被责令交还土地、罚款等行政处罚。
相关法律规定
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
《中华人民共和国土地管理法》
第八十条 依法收回国有土地使用权当事人拒不交出土地的，临时使用土地期满拒不归还的，或者不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
根据查明的事实，案涉当事人在签订的《合作协议书》中约定，物理研究所提供院内自有土地（石景山玉泉路19号乙大院，该土地为国家划拨用地），天泰公司提供资金共同修建科研配套综合楼；建成后将由天泰公司和科远公司共同经营或按照一定比例分配使用权。案涉配套综合楼竣工后，天泰公司得到配套综合楼B、C座的使用权，作为公寓经营。科远公司得到配套综合楼A座的使用权，作为酒店经营；首层、二层由天泰公司和科远公司按照7：3的比例分得使用权；地下一层车库由天泰公司和科远公司共同管理。一、二审判决认定物理研究所与天泰公司、科远公司签订的《合作协议书》符合房地产合作开发合同的特征依据充分。由于物理研究所未经有批准权的人民政府批准，以无偿使用的划拨土地作为投资与他人合作开发房地产并共同分享利益，改变了划拨土地的公益用途。一、二审判决依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定认定《合作协议书》无效，适用法律正确。天泰公司的再审申请理由不能成立。
案件来源
中国科学院高能物理研究所与中房集团山西天泰房地产开发有限公司、北京科远总公司确认合同无效纠纷申诉、申请民事裁定书，[最高人民法院（2016）最高法民申3120号]。
延伸阅读
以划拨土地使用权作为投资，与他人订立合同合作开发房地产，最高法院确立的四个裁判规则：
一、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前未经有批准权的政府部门批准，法院认定合同无效（案例一～案例二）
案例一：珠海市快利达商业有限公司与珠海经济特区白莲实业发展总公司撤销权纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院（2013）民再申字第10号]认为，“本案的焦点问题是双方合作开发合同的效力及所涉土地的性质。（一）关于合作开发土地的性质问题。经查，2007年12月12日，白莲公司领取了《建设用地规划许可证》，用地位置具体为唐家淇澳大桥南头、大桥路东侧，用地面积为18666.76平方米，项目名称为‘自留用地’。2007年12月24日，白莲公司领取了《建设用地批准书》，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，用途为‘自留用地’，土地使用年限未定。2010年3月31日，白莲公司补交了地价款，土地所有权仍然为国有土地，用途为商业住宅，土地取得方式为出让，使用年限为自2009年12月8日起商业四十年，住宅七十年。白莲公司于2010年3月31日领取了《建设用地批准书》（2007年12月24日的《建设用地批准书》同时作废）。2010年4月28日，白莲公司领取了粤房地权证珠字第0100070393号房地产权证。据此，2010年3月31日白莲公司补交地价款之前案涉土地在性质上为国有划拨土地，属于当地政府在占用了官村集体土地后为方便生活、生产为该集体划拨的补偿用地，但在白莲公司补交地价款后土地性质已改为出让商业用地。（二）关于合作开发合同的效力问题。经查，白莲公司确属集体所有制企业，但其作为独立法人，对登记到其名下的资产依法有权处置。再审判决以案涉土地属于官村村民集体所有、白莲公司没有所有权及合作开发合同未经村民大会追认等确认合作开发合同无效，认定事实和适用法律确有瑕疵，本院予以纠正。但案涉土地作为合作开发用地，截止白莲公司2006年提起诉讼时其性质仍为国有划拨用地，对此，快利达公司也并无异议。根据《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效’之规定，快利达公司与白莲公司以国有划拨土地进行合作开发，未经当地有批准权的人民政府批准，依法应属无效，再审判决确认双方的合作开发合同无效，处理结果并无不当。白莲公司虽以显失公平起诉撤销双方之间订立的合作开发合同，但合同效力问题属人民法院依法审查的范围，快利达公司认为再审判决超出白莲公司的诉讼请求，无法律依据。”
案例二：陕西金亚置业有限公司与西安大信房地产开发有限公司联建合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2013)民申字第965号]认为，“关于《项目联合建设合同书》的性质及法律效力问题。金亚公司认为《项目联合建设合同书》的性质属于建设工程施工合同。经审查，该合同的名称、合同约定的权利义务内容及合同实际履行情况均反映出该合同是以大信公司提供土地使用权，金亚公司进行开发建设，双方共担风险、共享利润为主要内容的合作开发房地产合同，并非单纯以建设工程施工为内容，以支付工程款为对价的建设工程施工合同。二审法院对合同的定性并无不当。至于《项目联合建设合同书》的法律效力。一、二审法院查明，2004年8月10日西安市规划局向西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司下发了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，该许可证载明：经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。2007年4月与6月，陕西省人民政府及西安市人民政府分别以陕政土批(2007)132号及市国土字第170号文件做出批复，同意将案涉土地转为建设用地，并依法征收为国有。2009年11月10日大信公司与金亚公司签订《项目联合建设合同书》时，案涉土地还未进行挂牌出让，故案涉土地仍属国有划拨性质，土地使用权属仍在田家湾村委会下设的西安市田家湾旧村改造建设发展有限公司名下。大信公司以土地使用权人身份签订《项目联合建设合同书》，但时至今日仍未办妥该土地使用权审批及转让手续，一、二审法院据此依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定《项目联合建设合同书》及其补充合同无效具有事实和法律依据，并无不当。金亚公司申请再审主张上述合同应按有效处理，并无事实与法律依据，本院不予采信。”
二、以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，起诉前经有批准权的政府部门批准，法院认定合同有效（案例三～案例四）
案例三：遵义市红花岗区商务局与遵义城建建筑工程有限责任公司委托代建合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第371号]认为，“关于红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间是何法律关系的问题。根据四方于1995年3月14日签订的《联合建房协议》、此四方与城建公司于1994年5月7日签订的《联合协议》以及1994年5月原遵义市城市规划管理局办理《建设用地许可证》的意见，红花岗区粮食局出地，铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心出资，在原红花岗区粮食局使用的土地范围内，四方联合修建办公楼等房屋，并各自所得一定的房屋建筑面积。因此，红花岗区粮食局和其他三方之间应为合作开发房地产合同关系。虽然原红花岗区粮食局使用的土地为划拨用地，但1994年5月原遵义市城市规划管理局为涉案项目办理了《建设用地许可证》，1995年4月29日原遵义市人民政府作出了《16号批复》，同意将该土地划拨给红花岗区粮食局等四单位共同使用修建综合楼及职工宿舍。这表明使用该划拨土地修建房屋的行为已经获得了政府部门的批准。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十六条的规定‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效’，《联合建房合同》、《联合建房协议》和《联合协议》均为有效。故城建公司主张1993年1月3日《联合建房合同》无效、一审和二审认定联建关系违反最高人民法院法释（2005）5号文第十六条规定的申请再审的理由不成立。红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间的合作开发房地产合同关系为民事法律关系，其性质不受行政行为的影响，故城建公司关于《16号批复》属行政行为，红花岗区粮食局和铁路联营公司、电力房开公司、有线电视中心之间只能是拆迁与被拆迁的法律关系的申请再审的理由不成立。”
案例四：呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司与呼和浩特市赛罕区人民政府综合建设项目债权债务概括转让合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院(2012)民一终字第102号]认为，“《移交开发权协议》约定，丰华公司退出与赛罕区政府签订的《联合改造协议》，将与赛罕区政府联合改造地段的开发权移交给东瓦窑公司。依照上述约定，认定《移交开发权协议》的性质及效力，需要对上述协议签订的基础事实，即《联合改造协议》的性质及效力作出认定。《联合改造协议》约定的主要内容为，赛罕区政府提供建设用地，丰华公司提供资金，双方对赛罕区政府职工住宅危旧平房进行联合改造建设，建设的房屋安置回迁住户后，赛罕区政府分得两套房外，其余归丰华公司所有。上述约定符合共同出资、共担风险、共享利润合作建房合同的法律特征，《联合改造协议》应认定为合作建房合同。上述协议签订后，丰华公司对联合改造项目申请立项，并与呼和浩特市土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，呼和浩特市人民政府同意将诉争土地出让给丰华公司。上述事实表明，政府管理部门批准了赛罕区政府与丰华公司合作建房。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：‘土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。’依据上述司法解释规定，《联合改造协议》有效。”
三、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作建房，建房目的是合作双方自用且不改变划拨土地性质，法院认定合同有效（案例五）
案例五：中国银行股份有限公司武汉宝丰支行与武汉中南汽车修造有限公司、武汉中合信达投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷申请再审民事判决书[最高人民法院(2014)民提字第187号]认为，“《合作建房合同》性质。从《合作建房合同》的签约主体看，是由中南汽修厂（甲方）和中行宝丰支行（乙方）签订于1993年4月22日，签约当时的合同主体分别为国有企业和国有金融机构，均非房地产开发企业，不具备房地产开发经营资格。从合同的内容看，双方约定由甲方出地，乙方出资金合作建设十二层综合办公楼，建成后双方5：5分配综合办公楼为各自办公使用。合同还约定，综合办公楼建成后，甲方负责为乙方办理产权转让手续。签约时，讼争土地登记为工业用途的划拨土地。中南汽修厂以对其生产办公楼进行改造为由，办理了立项、报建、规划等手续。从合同目的看，中南汽修厂是为实现企业办公楼的改造，采取融资方式合作建房，并约定房屋建成后按照5：5比例分配办公用房。涉案十二层综合办公楼建成后，双方于1997年底依照约定比例对讼争办公楼实际进行分配，中行宝丰支行占有使用至今，至此，订约目的基本实现。综上，《合作建房合同》约定中南汽修厂出地、中行宝丰支行出资，双方合作改造中南汽修厂老旧综合办公楼并按5：5分配重建新房的主要内容，体现了合作建房双方共同出资、共担风险、共享利益的法律特点，但合作建房目的是为改造中南汽修厂老旧办公楼以部分由划拨用地使用权人自用及部分交由中行宝丰支行使用，而非擅自变性为开发项目以售房等开发行为获益，故合同性质应认定为在国有划拨土地上的合作建房合同。……可见，双方在《合作建房合同》中的有关约定内容，尽管不甚详尽，但并未违反法律、法规强制性规定。从合同履行情况看，双方履行了申请综合办公楼项目改造报批、开工建设审批、国有资产管理审核、申领房屋土地权证等行政审批手续；并无规避法律规定，违反城市整体规划或项目规划，偷逃出让金或国家税款等违规行为，也不存在擅自变更讼争建设项目占地的划拨性质，或违背划拨土地用途，擅自将划拨土地用于房地产开发，损害国家利益或社会公共利益等违法行为。时至今日，双方订立的合建合同基本履行完毕，中行宝丰支行已实际转移占有分配房屋18年余，讼争标的物－综合办公楼的房屋产权证、土地使用权证也均已办妥，尚余双方共同为中行宝丰支行分配房产办理相关房屋产权、土地使用权转让手续等合同义务，双方应当继续遵循诚信原则，按照订约目的，严守国家法律规定，为履行后续合同义务作出具体安排并实际履行，不能因为后续合同义务未履行完毕而反推在前订立的民事合同无效。据此，本院认为合作建房合同有效，双方应循诚信原则，依照《合同法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规相关规定，为中行宝丰支行分配房屋办理房产证和土地使用权证。”
四、未经批准以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产，进行经济适用房开发建设，法院认定合同有效（案例六）
案例六：河南省锦寓置业有限公司与李宇隆合同纠纷申请再审民事裁定书[最高人民法院(2015)民申字第2699号] ，锦寓公司申请再审称，“双方签订合同时，土地尚为划拨土地，李宇隆违反土地管理相关法律规定，其无权转让。”最高法院认为，“关于锦寓公司与李宇隆所签合同的效力问题。锦寓公司与南阳市东峰生化厂（以下简称东峰厂）签订的《联合开发协议》性质上应属于合资、合作开发房地产合同。东峰厂以其所有的国有划拨土地使用权与锦寓公司合作进行经济适用房开发建设，不违反法律、行政法规的强制性规定。”
作者简介
唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。