张明楷：认定犯罪对“自力救济”因素的考量！——不得已将横停车前的车辆撞开是否构成故意毁财罪？
妥善对待维权行为避免助长违法犯罪
（节选）
这里所称的自力救济行为( 或私力救济行为) ，不是从严格意义上而言，而是泛指原本应当通过公权力阻止某种违法犯罪行为，保护相关人的合法权益，但由于公权力行使的缺失，权利人利用私力阻止违法犯罪，保护合法权益( 包括使遭受损害的权利人获得赔偿等) 的一切行为。
诚然，我国刑法没有规定自力救济行为，但这并不妨碍自力救济成为超法规的违法阻却事由。广义的超法规的违法阻却事由，不仅包括正当化事由，而且包括阻却可罚的违法性的事由。
其一，从民法规定来说。在许多国家，自力救济都是民法明文认可的阻却违法的行为。
例如，《德国民法典》第229 条规定: “出于自助之目的而扣押、毁灭或损坏他人财物者，或出于自助之目的扣留有逃亡嫌疑之债务人，或制止债务人对有容忍义务之行为进行抵抗者，因不及官署援助，且非即时处理则请求权有无法行使或其行使有困难时，其行为非违法”。
我国《民法典》第1177 条第1 款前段规定: “合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。”
据此，上述阻止、扣留非法采砂者的车辆等行为，完全符合这一规定。
再如，《民法典》第184 条规定: “因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”
既然如此，从违法层面来说，紧急救助行为给违法犯罪造成损害的，救助人更不应当承担民事责任; 从责任层面来说，为了保护自己的利益而实施的紧急救助行为，因为缺乏期待可能性，而不可能承担民事责任。
其二，从刑法规定来说。虽然刑法没有规定自力救济行为，但只要不采取早已被抛弃的形式的违法性论，就会承认超法规的违法阻却事由。
从实质上说，自力救济行为所针对的是违法犯罪行为，保护的是合法权益，所以不具备实质的违法性。
从形式上说，自力救济虽然不符合刑法明文的规定的正当防卫、紧急避险的成立条件，但与正当防卫、紧急避险具有高度的相似性。
不仅如此，正当防卫不以国家机关不能救助为前提，而自力救济的一个重要原因是来不及由国家机关救助或者国家机关没有救助; 正当防卫通常造成不法侵害者伤亡，而自救行为只是挽回权利人的损失，并没有给违法犯罪人造成伤亡与财产损失;
此外，上述列举的自救行为都是在相对方正在实施违法罪行为时实施的。既然自救行为与正当防卫具有高度的相似性，就不能不承认自力救济是超法规的违法阻却事由。
换言之，既然在相对方正在实施不法侵害时，采取造成其伤亡的手段制止不法侵害、维护合法权益的是正当防卫，就不能认为在相对方正在实施不法侵害时，采用更为缓和的手段制止不法侵害、挽回权利人损失的行为反而是犯罪行为。
“许多法社会学实证研究表明，私力救济在现代一直受到国家的压制，但是其仍然在各种场合存在，甚至非常活跃。
实际上，从现代以来的社会纠纷解决实践的角度看，法治社会在法律强制性规定界限和责任都非常清晰的情况下，特别是在私法自治范围内，并不一概排斥私力救济的存在。在所谓'回应型国家’，私力救济的优先性、合理性和必要性甚至是不言而喻的。”
在行为人制止不法侵害的同时，要求对方赔偿损失的，不管所使用的是什么概念，都是具有合理性和必要性的。
其三，即使有些救助行为看似违反了民法典的规定，超过了救济限度，也可能阻却刑法上的可罚的违法性与有责性。
一方面，在对自力救济行为进行法益衡量时，就会发现其行为造成的法益损害没有达到可罚的程度。这是因为，自力救济行为之所以产生，就是因为相对方存在违法乃至犯罪行为。
由于救济者的利益优越于相对方的利益，所以，认定不当的自力救济行为构成犯罪的实质条件应当更为严格。
不仅如此，在认定自力救济行为是否构成犯罪时，不能将全部结果归属于维权行为人，必须将相对方应当承担的责任排除在行为人的负责范围之外。
例如，2020 年1 月4 日，一辆停在停车位内的丰田越野车，被横着停在前面的一辆捷豹SUV 挡住出路，丰田车车主杨女士当时急着要回去，发现捷豹车上没有留下任何联系方式，打了114 提醒对方挪车，等了十几分钟车主也不来。
于是，杨女士先后11次倒车撞击捷豹的侧面，直到将捷豹撞开后驶离了现场。
“从交警现场勘查的情况来看，停车位前车辆横停，停车位里的车辆是很难开出来的，一些车身较短的小轿车也许多打几把方向能勉强开出来，但涉事的丰田越野车比较宽大，确实是开不出来。”
“民警说，由于事情的发生地是封闭停车场，不属于交警管辖范围，从视频中看到，捷豹车停放的位置，还横着停着一排汽车，但其实这里是通道，不允许停车。”
“民警说，杨女士的行为属于故意损毁他人财物，目前正在委托第三方鉴定机构对捷豹车辆的车损进行鉴定，如果车损达到5000 元人民币以上，杨女士可能因故意损毁他人财物被刑事拘留。”②
但是，其一，如果杨女士确有紧迫的重要利益需要保护，则完全可能是紧急避险，不能作为犯罪处理。其二，即使杨女士的行为不具备紧急避险等正当化事由，也不能将全部车损结果归属于杨女士的行为。
本文主张，在类似这样的场合，首先要按照民法判断捷豹车主应当承担多大的责任，进而将其承担的责任排除在杨女士应当承担的责任之外。
例如，倘若车损总数额为8000 元，但按照民法规定，捷豹车主应当承担40% 的责任，那么，杨女士就仅对4800 元的损失负责，因而不构成故意毁坏财物罪。这样处理不仅合情合理，而且有利于避免助长违章停车行为。
另一方面，前述自力救济行为的有责性没有达到可罚的程度。例如，根据《民法典》1177 条第1 款但书的规定，行为人采取扣留侵权人的财物等合理措施，“应当立即请求有关国家机关处理”。
但在现实生活中，常常是国家机关授权或者默许行为人采取自力救济行为。在这种情况下，要求行为人请求国家机关处理，不符合生活现实。
其四，从刑事政策的角度来说。如果将前述自力救济行为当作犯罪处理，必然助长相对方的违法犯罪行为。预防和制止违法犯罪，原本属于公权力的范围，但是，公权力不是万能的，也不是随时可以行使的。
所以，在公权力缺失的情形下，应当由公民行使私权利来预防和制止违法犯罪。公权力越是有效地普遍行使，自力救济的范围就越窄，卫权，也不需要进行力救济;
反之，如果公权力对公民合法权益的保护有限，就必须尽可能允许公民实施正当防卫、自力救济等行为，从而预防和制止违法犯罪。
如果将公民的正当防卫、自力救济等行为认定为犯罪，就必然助长违法犯罪。所以，在自力救济一方与相对方之间，刑事司法应当注意保护前者，而不是相反。
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