销售药残超标的动物产品，应当适用兽药条例还是农产品法处罚？
同事提问：农业农村部门在养殖场发现鸡蛋恩诺沙星含量超标，同时违反了《农产品质量安全法》和《兽药管理条例》，可用农安法第50条和兽药条例第63条处罚（文末有观点投票，且列举了条文的具体规定），如果按上位法优于下位法原则，应该用农安法，如果按法条竞合或新处罚法29条，应该用兽药条例，二者相互矛盾，我的逻辑错在哪里？
这是个疑难问题。首先说明，上述情形，还不符合适用兽药条例的条件。因为，兽药条例第63条的处罚要件还包括：用于食品消费。本文探讨所针对的违法行为是：销售药残超标的动物产品并用于食品消费的。
对于“销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的行为”应当适用兽药条例还是农产品法处罚？还是可以适用农产品法，也可以适用兽药条例？笔者认为，需要考虑以下几个方面的问题：
第一，农产品法和兽药条例是不是上位法和下位法的关系？
第二，如果第一个问题的回答是肯定的，那么，根据法律位阶中的“上位法优于下位法”，是不是应当直接适用农产品法？
第三，兽药条例第63条的规定，是否与农产品法第50条相抵触？
第四，新处罚法第29条规定的“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，如果多个法律规范之间属上位法和下位法关系，而上位法规定的罚款数额低，下位法罚款的数额高，这时要是根据法律位阶中的“上位法优于下位法”，应该适用农产品法，但是按处罚法，应该适用罚款数额高的兽药条例予以罚款，二者矛盾，处罚法的这个规定是不是错了？
本文尝试对上述问题进行了初浅的分析。
目录：
一、农产品法和兽药条例，是不是上位法和下位法的关系？
二、兽药条例第63条与农产品法第50条是否相抵触？
三、兽药条例第63条与农产品法第50条是否为特别规定和一般规定的关系？
四、怎样适用农产品法第50条和兽药条例第63条？
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一、农产品法和兽药条例，是不是上位法和下位法的关系？
农产品法是上位法，兽药条例是下位法。中国人大网法律释义与问答专栏，对“下位法违反上位法规定的”的解释是：法律的位阶是一个相对概念，它是在两个规范性文件之间作比较，效力等级高的，是上位法，效力等级低的，是下位法。法律是上位法，行政法规、地方性法规和规章都是下位法；行政法规是上位法，地方性法规和规章是下位法；地方性法规是上位法，本级和下级地方政府规章是下位法；上级地方政府规章是上位法，下级地方政府规章是下位法。确立法的效力等级，给不同规范性文件排座次，是为了解决它们之间的冲突。因此，如果下位法与上位法相冲突，违反了上位法的规定，下位法就不能适用，就应当改变或撤销。
但是，是否就能够据此笼统的说，对于某一项事实，行政法规的规定，其具体的处罚条文只要与法律的规定不同，就一概是违反上位法？笔者理解，不是的。上述立法解释的侧重点在于，说明上位法效力优先的原则。但在有关条文的具体适用中，还需要进一步判断。
二、兽药条例第63条与农产品法第50条是否相抵触？
耿宝建（最高人民法院第一巡回法庭副庭长）在“行政处罚案件司法审查的数据变化与疑难问题”（《行政法学研究》2017年第3期）一文中指出，“国家尚未在某一领域制定法律、行政法规，但其他领域的法律、行政法规的某些条文规定行政处罚，下位法规定新的处罚，是否构成不一致，则应全面考察分析”。
耿宝建接着在分析《传染病防治法实施办法》第六十六条规定和《广州市养犬管理条例》第四十五条规定的适用时认为，我们不能将上位法中有关某一领域的某一个法律条文规定，就完全理解为此行政管理领域的上位法法源。
笔者理解，可以比照上述观点（红色加粗部分），再来看兽药条例和农产品法的关系。一是，兽药条例中，立法依据没有提到农产品法。二是，我们不能把农产品法中关于销售兽药残留超标农产品的规定（50条），作为兽药监督领域管理同样行为（63条）的上位法法源。三是，不能认为兽药条例第63条的规定与农产品法第50条的规定相抵触。否则，兽药条例这一条在立法上就是无效的，需要由全国人大依法按程序撤销或改正，而我们在具体工作中也不能适用。
三、兽药条例第63条与农产品法第50条是否为特别规定和一般规定的关系？
江必新、梁凤云在《行政诉讼法理论与实务》（北京大学出版社2011年版，第1086页）中指出，一般来说，特别法和一般法的适用主要针对的是同一个位阶的法律规范，除非上位法的一般法授权下位法以特别法修改其确立的法律规范。一般来说，不应承认任何与上位法相冲突的下位法为特别法。例如，地方性法规规定的行政处罚措施与法律的规定相冲突的，地方性法规的规定就属于越权规定。
孔祥俊（曾任最高人民法院第一巡回法庭副庭长）在《法律规范选择适用与漏洞填补》（人民法院出版社，2004年版）中指出，无论是同位法之间，还是异位法之间，对应于“一般规定”的“特别规定”，特别规定通常界定为与一般规定相矛盾或者相冲突的规定，即特别规定与一般规定本身南辕北辙，类似于下位法与上位法相抵触的那种不相容的情况。只不过这种不一致乃是为法律所允许，如后法有意改变前法的规定，或者上位法允许下位法作出与其不同的特殊规定。因此，这种法律规定内容的客观上的不相容，不属于法律评价意义上的不相容。人们通常还根据特别规定自身的内涵，将其界定为“根据某种特殊情况和需要规定的某种特殊问题的法律规范”，即在适用的人、事或者地域上不同于一般规定。
结合立法法的规定，笔者理解，第一，特别规定与一般规定的适用规则，是特别规定优于一般规定。但有个前提，即特别规定与一般规定处于同一位阶或指定主体同一。第二，实践中复杂的情况在于：下位法规定了特别规定，上位法规定了一般规定。这种情况不是立法法中所规定的特别规定与一般规定，因此不能当然适用“特别规定优于一般规定”。第三，如果兽药条例第63条与第50条不相抵触，那么，二者之间属于特别规定与一般规定的关系。按照第二部分的分析，笔者认为不抵触。第四，如果相抵触，兽药条例第63条是不是即刻无效？不是的。立法法第73条规定，“在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。”也就是说，地方性法规出现抵触情形的，即刻无效，不能适用。但是，行政法规的规定与法律规定相抵触，则不是即刻无效，需要全国人大按程序改正或撤销这个规定。既然不是即刻无效，处罚机关在工作中予以适用，笔者认为是可以的。
四、怎样适用农产品法第50条和兽药条例第63条？
基于第一部分和第二部分的分析，笔者认为这两个条文之间，不存在上位规定和下位规定的关系，两个条文都是有效规定。因此，也就不存在与处罚法第29条规定相矛盾的问题。
笔者理解，对于销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的行为，要么只能适用兽药条例处罚，要么只能适用农产品法，而不是可以在农产品法和兽药条例中作选择或裁量。适用哪个法律规范进行处罚，不是合理性问题，是合法性问题，在这个过程中，没有“过罚相当”原则的适用余地。
具体来看，对于销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的行为，如何适用法律？
第一，如果被处罚主体是个人或个体工商户，就适用兽药条例处罚，不能以农产品法未规定为由不处罚。第二，如果有证据证明不是用于食品消费的，就适用农产品法，这时候没有适用兽药条例的余地，不符合兽药条例第63条的处罚构成要件。第三，如果穷尽合理调查手段后，不能证明销售的动物产品是用于食品消费，就适用农产品法处罚。这种情况，存在事实推定，需要注意推定的前提是穷尽合理调查。第四，如果能够证明销售了动物产品，且能证明销售的动物产品用于食品消费，就适用兽药条例处罚，且只能适用兽药条例处罚。这时在调查取证上要特别注意。因为，“用于食品消费”属于处罚构成要件，处罚机关对此承担举证责任。“32个动物防疫执法涉诉行政审判案例要点精读（2014-2021）”中，第25个案例，南通市中级人民法院对于处罚机关和当事人的举证责任进行了详细的释明。第五，国务院食品安全特别规定，在处理上述行为时没有适用的空间，也就是说不能适用；因为，兽药条例和农产品法都有了规定。
附：相关条文
《农产品质量安全法》（2018）第五十条第一款农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。
《农产品质量安全法》第三十三条第一项、第二项 有下列情形之一的农产品，不得销售：（一）含有国家禁止使用的农药、兽药或者其他化学物质的；（二）农药、兽药等化学物质残留或者含有的重金属等有毒有害物质不符合农产品质量安全标准的；
《兽药管理条例》（2020）第六十三条 违反本条例规定，销售尚在用药期、休药期内的动物及其产品用于食品消费的，或者销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的，责令其对含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品进行无害化处理，没收违法所得，并处3万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《行政处罚法》（2021年7月15日实施）第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。
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