针对违法建筑，能否提起民事诉讼主张原物返还

本文是君之道思考的第350期文章

基于历史遗留等诸多复杂的原因，部分建筑未能取得建设工程规划许可证或者其他有效证件，当此类建筑被第三人占有时，主张对该类建筑有所有权的当事人能否提起民事诉讼主张原物返还呢？通过对现有案例的简要检索，倾向于认为此类维权方式存在难度。

一、倾向性观点：不属于民事诉讼的受理范围

大部分法院倾向于认为，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定的内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政主管机关的职权范围，因此，在相关行政主管部门未对涉案房产进行认定、处理前，人民法院不宜先行就涉案房产的权属及实体权益进行处理。例如在江苏省宿迁市中级人民法院(2020)苏13民终939号案件中，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求以确认违法建筑权利归属为内容的，人民法院不应予以受理。

因此，这类观点的重要依据在于，认定建筑物违法是有关行政机关的行政职权，应由行政机关行使，需由行政机关依照法律程序作出认定并保证相对人行使申诉、抗辩、申请复议、提起诉讼等行政法上的相应权利不应由人民法院在民事案件中直接作出认定。

二、相反观点：行为违法不等于财产非法性

即使是违法建筑，但并不能否定相关主体对建筑材料的所有权，也就是说行为的违法性，不等于财产的非法性。最高人民法院(2019)最高法民再330号案件中，案涉房屋建设未取得土地审批手续，也未取得建设工程规划许可证，亦未经主管部门批准，违反了《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国建筑法》的强制性规定。但法院认为，永晟公司作为案涉房屋的建设方，依建设对案涉房屋取得占有，享有管理与控制权。案涉房屋未被行政机关拆除前，仍具有一定的使用价值。本案薛向岚请求权的行使不以其作为合法的所有权人为前提，二审认为腾退房屋以及租金请求权是以对案涉房屋享有所有权作为前提，适用法律错误。

前述案例虽然由最高人民法院作出，但并未被列为指导性案例，且此类案例较少，在现实中如依据此理由提起诉讼，仍可能面临被驳回的风险。

除此以外，也有观点认为，从请求权的基础来看，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷，因此，当事人行使返还原物请求权的前提是享有物权。山东省枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民再24号案件中，法院认为，周传军要求王思省、王明龙停止侵害、排除妨碍、返还房屋、赔偿租赁费12000元的前提和基础是周传军对涉案房屋享有所有权，在周传军所举证据不能证明其对涉案房屋享有所有权的前提下，不论王思省对涉案房屋是有权占有还是无权占有，周传军的诉讼请求因无事实和法律依据，不应得到支持。

三、律师小结

依据最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（1993年11月24日法发〔1993〕37号，现行有效）第二部分第（一）节第四点认为：“违章建筑引起的纠纷。因违章建筑妨碍他人通风采光或因违章建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违章建筑的认定，拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。”

2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号，现行有效）第三部分第（一）节认为：“对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。违法建筑倒塌或其搁置物、悬挂物脱落、坠落造成他人损害的，属于民事案件受理范围，应按照侵权责任法有关物件损害责任的相关规定处理。”最高人民法院于2016年11月21日印发的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条同样认为应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。

由此可知，在不涉及违章建筑的确权纠纷时，可尝试依据前述规定主张权利。但需特别留意，无论是租赁、买卖还是其他类型的纠纷，都有可能会直接或间接的涉及到建筑物所有权/合法性的问题，如此一来，案件是否会被法院驳回就面临很大的不确定性。

综上所述，人民法院对于土地及地上建筑物的归属及转让效力不予处理，当事人可在行政机关对涉案建筑物作出处理后，如仍有纠纷，再循法律途径解决。

文/叶秀旻律师