陈璇：刑法理论与实践的关系
《正当防卫：理念、学说与制度适用》——后记
作者：陈璇
亚里士多德曾将人类的思维区分为静观思维、实践思维和创制思维三类。静观思维所思考的是不变化的、属于原因和本原的东西，它属于一种普遍、一般的思考；实践和创制思维所思考的则是具体可变的东西，它们均属于具体个别化的思考。自1949年中华人民共和国成立以来，我国的刑法学总体上是偏重实践导向的。统编的刑法学教科书始终强调：“刑法学是一门实践性很强的应用学科，它不是为理论而理论，也不是为条文而条文。”这种风格的形成，其原因主要有二：一则，中国共产党以其漫长奋斗历程所积累的经验为依据，很早就反对将理论看成“万古不变的教条”，主张“对于马克思主义的理论，要能够精通它、应用它，精通的目的全在于应用。”建国后，“理论联系实际”自然而然地成为指导整个哲学社会科学的主流方法论。高铭暄教授曾明确揭示了这一方法论与刑法学的实践导向之间的内在关系：“马克思主义哲学的一个重要方法就是理论联系实际，实事求是，具体问题具体分析。刑法学理论有它普遍性的一面，但中国有中国的国情，实践是检验真理的唯一标准，刑法学和其他部门法学一样，是应用性学科，是实践的学问。”陈兴良教授在回顾自己的学术发展历程时，也指出：“这种理论联系实际的刑法研究方法，是高、王两位教授（即高铭暄教授和王作富教授——引者注）所竭力倡导的，并成为中国主导的刑法理论风格。”二则，中国的传统文化原本就注重“经世致用”。中国古代的哲学家们从来缺少为理论而理论的学术兴趣，认为理论总是来自实践、为了实践，理论总要有它的实践功能。对于中国人来说，行高于知，身教高于言传，体知先于认知，这都是不言而喻的事情。
在过去的20年间，虽然经受着法教义学方法洗礼的中国刑法学日渐重视理论的体系性，但偏重于“论题学”思考的实用导向，依然是中国刑法学的基本底色；尽管继受于苏俄的传统刑法知识体系受到了诸多批判，却鲜有学者质疑“理论联系实际”这一方法的正确性。我认为，在刑法学方法论研究愈加自觉和深入的今天，“理论联系实际”不应只是一句供人简单重申的标语口号，我们有必要更为准确地把握它的应有真谛，着手思考它的操作规则，并避免可能存在的若干误区。在我看来，以下两点或许是需要特别加以注意的：
1. 对于实践的重视并不意味着否定理论的独立性
刑法理论与实际相联系，主要应当表现为以下两方面：第一，以实践为研究素材的来源。即，理论研究必须时刻关注司法实务当中出现的争议案件和疑难问题。中国司法实践中案件的多样性和复杂性，是他国所难以比拟的，这无疑为中国刑法理论的发展提供了难得的“富矿”。第二，以判例为交流对话的伙伴。法学所关注的现实对象，除了案件事实本身之外，还有作为断案主体之司法者的裁判活动。学者应当认真倾听司法者裁判案件的理由和论据，主动与判决进行对话。当前，随着裁判文书说理性的逐步增强，学说与判例就争议问题展开有效沟通与直接交锋的空间必将大大拓宽。
但是，理论联系实际，既不能要求所有理论都必须一步到位地对实务操作产生立竿见影的实效，也不意味着理论必须与司法实践的既有做法和立场趋同。
首先，诚如费尔巴哈（Feuerbach）所言，单纯的“知识集合体”还担不起科学之名。因此，严格说来，“纯粹为解决个别问题而提出的各种建议”的简单堆砌，也很难称得上是刑法的理论。作为一门科学，刑法教义学不能满足于对实定法律条文进行单纯的注疏和诠释，也不可自得于仅仅能为具体个案提出圆满的解决方案，其终极使命在于揭示、提炼出隐藏在法条背后的统一原理和内在关联，并使之最终成为一个逻辑自洽、前后一贯的体系。经过抽象思维升华至体系顶端的那些知识和原理，或许无法在断案中吹糠见米、拿来就用，却能够为具体问题的解决提供一种更为长远、坚实和确定的方法论导引。因此，“修其理不急其功”，“宽容抽象甚至晦涩是一个民族具有博大理论胸怀和坚强探索意志的象征。”我们可以鼓励学者尽量使用通俗晓畅的话语去表述学术思想，也可以倡导学者尽量缩短理论成果转化为实践的过程，却不能违背学术自身的发展规律，动辄以“联系实践”为名强行降低学术思维的复杂性和抽象性。否则，刑法学势将失去其学术性、探索性和反思性，最终只能成为一部纯粹工具性的技术操作守则。因此，我们需要将刑法的全部知识区分为不同的层次，使得无论是直接为实务提供断案规则的“下里巴人”，还是专注于抽象法理思辨的“阳春白雪”，皆有各自的发展空间，不独尊其一而鄙夷其余。
其次，对于司法实践来说，真正有价值的理论恰恰是对实务现状保持批判眼光的理论。受到日本学者平野龙一以问题思考为中心之方法的启示，黎宏教授提出：“从现实的角度来讲，法官作出的判决一旦生效之后，基本上不会因为个别甚至一些学者有不同意见而改变其效力。如果一定坚持自己的体系结论，则会使学者的学说远离现实，而难以发挥其存在意义。因此，在承认判决的基础上，整理判决思路，为一般人在今后预测自己行为的后果，为法官在之后的类似案件中为同案同判提供指南，这未尝不是学者的作用。因此，问题思考，实际上是一种更为巧妙而具有现实意义的学术研究方法。”事实上，这一观点正反映了大陆法系刑法学自20世纪70年代以来的一种发展趋势。例如，在德国，原本法律知识与法律科学分属两个不同的概念。康德（Kant）曾将经验性的实证法学说（Rechtslehre）与建立在哲学基础上的法科学（Rechtswissenschaft）严格区分开来，并认为一种纯粹经验性的法学说（就像斐德鲁斯的寓言中那个木制的头颅一样）是一颗可能很漂亮、只可惜没有脑子的头颅。但是，在当代，二者的界限却变得越发模糊。法学越来越强调研究成果应对实际问题的效能，法学教育也愈加注重培养契合实务需要的“法律工匠”。在实用导向日益强化的背景下，尽管体系思考的意义依然获得了众多刑法学者和教科书口头上的肯定，但人们实际上已经显现出对“理论”和“体系”的厌倦情绪，宁可将更多的精力投放到对于细微问题的研讨之中，也更倾向于依从于判例的既有观点。
笔者完全赞同，对司法判决的现状和演进规律进行梳理、对实务操作的经验和智慧加以总结，这是刑法学研究的应有之义和基本前提；我也能够理解，从策略上来说，主动地贴近司法判决的既有立场，或许更有助于学者的意见获得司法者的吸纳，从而提升学说对于判决的实际影响。不过，可以进一步考虑的是，既然我们承认，法律运行的公正化有赖于法律职业共同体的合作，而不同视角、不同立场之间的平等对话和竞争，正是这种合作的重要组成部分，那么学说保持其对判例进行批判和反思的独立性，就不仅天经地义，而且不可或缺。似乎难以认为不同于判决立场的学说就是脱离现实的学说，因为理论的实践性体现在它以实际的问题为关注对象，而不是体现在它与司法者的现实做法完全一致；或许也很难说能否得到当下司法者的赞许，这是衡量学者是否具有存在意义的关键甚至唯一标准，因为即便站在司法实践的立场来看，忠实追随司法者脚印的学说固然具有描述和总结的意义，但理论的一个重要价值恰恰在于提出不同于现实做法的其他方案，从而为司法者改进实践贡献更多的选项和参考。
2. 从本土实际出发并不等于抹杀理论的普适性
中国学者对于实践的重视，还源自于实现刑法学理论本土化和自主化的雄心。20世纪上半叶中国革命的历史昭示，正是扎根于中国本土现实，才得以开辟了“农村包围城市”这一不同于马克思主义经典作家之论断、突破了俄国十月革命之经验的独特理论。在一个大量法律制度和主要法学理论都舶来自西方的国度里，要想摆脱对外国学说亦步亦趋的现状，进而创造出独具一格的理论，也必须立足于、取材于本国自身的法律文化和审判实践。日本学者井田良指出，晚近30年间的日本刑法学正是因为坚持“从本国的审判实践或者本国的刑事政策情势中去发现问题，进而寻找能够更好地与日本的法律和日本的法文化相适应、并因此具备信服力的问题解决之道”，才最终“摆脱了对德国刑法教义学的过度依赖”。于是，原本更多运用于文学艺术领域的那句名言“只有民族的才是世界的”，近年来也为法学理论研究者所津津乐道。在德日刑法教义学强势引入的同时，我国刑法学研究的主体和本土意识有了明显的提高。即便在借鉴国外理论时，许多学者也都有意识地指出中外在法律规定、思维习惯和文化传统等方面的差异，试图突出刑法理论中的中国元素以及刑法教义学知识的“国界性和地方性”，强调进行独立思考和自主创新的必要性，呼吁“我们必须致力于建构具有中国特色、更加本土化的刑法学”。
不过，对“民族性”的强调，不能弱化甚至否定对理论“普适性”的追求。因为，既然刑法学是一门科学，它就必然肩负着反映超越一国经验和个案实践的普遍规律的使命。对自身特有法律实践的关注，归根结底不是为了“特色”而“特色”、为了“不同”而“不同”，其终极目标仍然是为了从中发掘出揭示事物本质、具有普遍指导意义的原理，从而为跨越国界的刑法教义学的发展作出贡献。例如，人们会发现我国《刑法》第14条第1款关于犯罪故意的规定与《德国刑法》第16条第1款的规定有所不同。对于故意的成立，前者要求行为人认识到自己的行为“会发生危害社会的结果”，后者则只要求行为人认识到“属于法定构成要件的某种情状”。《德国刑法》的这一规定，为教义学理论在禁止错误的问题上采取责任说奠定了基础。可是，由其中“危害社会的”一词所决定，我国《刑法》第14条第1款所记述的却明显是一个更具实质性和规范性的故意概念，因此完全可能得出违法性认识属于故意内容的解释结论（即故意说）。刑法学者不应满足于指出中德刑法规定及其解释结论的差异，不应仅仅为自己拥有不同于德国的某种“特色”而额手称庆。更为重要的是，我们应当以此为契机，进一步从理论根基上反思：究竟怎样处理故意和违法性认识之间的关系，才真正符合责任原则和归责原理？这样的思考触及到了犯罪故意的规范本质，具有超越一国一时之法律规定的普适意义，也使中国学者在同一层次上与国外同行展开平等对话、进而为刑法一般理论的发展贡献自己的智慧成为可能。
关于正当化事由的法律属性，本书曾运用了一个比喻：“如果将法定正当化事由比作一棵大树的话，那么关于它的法律规定就如同树的基干，它定着在某一特定部门法的规范地面上；然而这棵大树赖以生存的根系，即正当化事由的合法性根基实际上却蔓延遍布于各个部门法的土壤之中，大树繁茂的枝叶所形成的绿荫，即它的合法化效果也突破了其主干所在的区域，覆盖到了整个法秩序。”借用这个比喻，如果将地方性的法律制度比作定着在某一特定民族和文化土地上的树木基干，那么刑法学就不能仅关注基干本身，更要深探其可能跨越国界蔓延贯穿于各地的根脉。我想，立足于本土实践以超越国界的视野去海纳和建构具有普适性的理论，这才是中国刑法学应有的“中国气派”。
陈兴良教授撰写的《正当防卫论》（中国人民大学出版社1987年版）一书，是我国首部系统论述正当防卫的专著。现在呈现给读者的这部书，既是对笔者自2007年至今围绕正当防卫主题所作思考和研究的总结，也是对陈兴良教授那部开拓和奠基之作的致敬。多年来，陈老师对我的学术成长给予了宝贵的支持和鼓励，此次又欣然为本书作序，感激之情无以言表。本书的写成，幸赖中国检察出版社刘志远总编辑的提议和鼎力支持。正当防卫是一个理论和实践关联度较高、本土判例素材也极丰富的一个研究领域，这使得笔者在写作的过程中，对于理论与实践、体系思考和问题思考之间的关系，又有了更多的思索和感悟。在此，谨向中国检察出版社和刘志远先生表示深深的谢意。