【建纬观点】发包人申请对工期延误产生的租金损失进行鉴定的条件
作者简介
孔祥强 上海市建纬律师事务所合伙人，主要业务领域：各行业建设工程结算纠纷处理与争议解决。主要服务于中交、中核、中石化、中国化学、国家能源等央企客户。参与了最高人民法院、住建部、江苏省高院等多个法律文件的起草和论证工作。
宋国如 上海市建纬律师事务所律师助理，中国矿业大学土木工程专业学士，复旦大学法律硕士。曾在排名前五的地产公司投资部工作，目前专注于提供建设工程领域各类诉讼法律服务。
发包人主张的租金损失的实质是因承包人未按合同约定的工期完成施工任务进而给发包人造成的经济损失，应为承包人的违约行为造成的损失，而只有当承包人的行为符合一定条件时，发包人方可主张违约损害赔偿。
（一）须有承包人原因造成工期延误的事实且无免责事由
《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据本条规定，发包人主张工期延误损失的前提条件为承包人未按合同约定的工期完成施工任务。而工程未按约定时间竣工的原因可能由承包人引起，亦有可能由发包人引起，例如发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等。对于由发包人自身原因造成的工期延误损失应当由其自行承担，给承包人造成损失的，还应当赔偿承包人的损失并应支付合理的利润。此外，根据《合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”故即使承包人原因造成的工期延误事实存在，亦应对承包人是否有免责事由进行审查。
（二）租金损失应为违约损害赔偿的范围
违约损害赔偿的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。直接损失是指财产上的直接减少。间接损失又称所失利益、可得利益，指失去的可以预期取得的利益。
当承包人原因致使工期延误的事实造成了发包人的固有利益减少时，该损失应为实际损失。此种情形下，发包人通常会提供其作为承租人与第三人签订的租赁合同作为证据，但因该合同为发包人与第三人签订，其真实性通常不被承包人认可，故还需以租金支付凭证或其他证据来证明租金损失事实确实存在。
当工期延误致使发包人没有获得合同履行后的相应利益时，该损失应为可得利益损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定，可得利益损失应当满足可预见性要求，发包人需举证证明承包人在签订合同时已能预见到工期延误可能给发包人造成租金损失。关于如何认定“可预见性”，最高人民法院在“苏州中环集团有限公司与长业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案（2015）民申字第2208号民事裁定书”中认为：“因案涉工程为新建厂区厂房工程，依通常的社会观念，承包人无法预见发包人会将其新建的厂区厂房用于对外出租营利，且发包人在本案中所提供的证据并不能证明承包人在与其签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》之时，就已经知晓发包人与案外人签订租赁合同的事实，故发包人在本案中所主张的厂房出租的可得利益损失的性质和种类超出了承包人签约时的可预见范围，依法不应予以支持。”
（三）工期延误事实与租金损失之间应当有因果关系
因果关系是确定损失赔偿的核心问题，只有工期延误确实给发包人造成了租金损失时，承包人才有承担违约损害赔偿的义务。承包人造成的工期延误是否引起了租金损失，需人民法院结合案件事实综合认定。在“中国建筑集团有限公司（原中国建筑工程总公司）、中国建筑股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（2018）最高法民再134号民事判决书”中，发包人以承包人未及时移交竣工验收资料致使案涉工程的第3、4层未能出租并由此产生租金损失，最高人民法院认为：“法律取消了未取得房屋所有权证的房屋不得出租的强制性规定，且案涉工程的1至2层早已出租的事实证明未取得所有权证也可出租。”对发包人此部分租金损失的主张未予支持。
综上所述，在案件基本事实没有查清，争议焦点没有确定、未对鉴定申请与案件争议内容的关联性和必要性进行审查的情况下即同意发包人的租金损失鉴定申请不符合《民事诉讼法解释》第一百二十一条第一款之规定，即“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”
私法自治是民法的核心价值之一，具体到建设工程施工合同领域，一方面，发承包双方有自行确定缔约对象和缔约内容等事项的自由；另一方面，双方可以在履行障碍发生前对违约后果做出规划和安排，在履约障碍发生后对违约责任做出变更。“如果说缔结合同是当事人开展交易自治决策的正面体现，那么约定违约金是自行安排履行障碍后果，属同一枚硬币之背面，二者均属以法律行为构造法律关系的私法自治范畴”。[1]《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据该条规定，发承包双方在施工合同中对工期延误的违约金金额或计算方式做出明确约定时，应当认为当事人已经对工期延误的违约责任进行了预定。在承包人原因造成工期延误并给发包人造成租金损失时，应尊重当事人的约定，适用违约责任条款进行裁判，无需启动租金损失鉴定程序。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据本条规定，发包人对其存在租金损失的主张负有举证义务。在发包人申请对租金损失进行鉴定的情况下，其虽无需证明损失的具体数额，但应证明上述损失确实存在，该证明义务并不应因其申请鉴定而减轻。笔者以“租金”为关键词，限定案由为“建设工程施工合同纠纷”，使用无讼案例数据库系统检索共得到最高人民法院判例98个，经分析后得到与本文有关的案例7个。以发包人主张的租金损失为实际损失或可得利益为标准进行划分，将发包人提供的证据以及最高人民法院的裁判结果列示如下：
（一）发包人主张的租金损失为实际损失
在案例1、2中，发包人提供了单方证据证明其损失已实际发生，最高人民法院予以支持。在案例3、4中，发包人提供的证据仅能够证明损失的金额但未能证明损失已实际发生，最高人民法院未予支持。故认定实际损失的关键在于发包人提供的证据能否相互因印证，从而证实发包人的固有利益确有减损。
（二）发包人主张的租金损失为可得利益损失
在案例5-7中，发包人主张租金损失的证据为单方委托鉴定机构出具的鉴定报告或与第三人订立的租赁合同，除此之外，并无其他证据可以与上述鉴定报告或租赁合同相印证，其真实性难以确认，最高人民法院对其未予采信。
（三）发包人应承担的举证责任
上述案例虽然均未涉及发包人在诉讼中申请租金损失鉴定问题，但如前所述，发包人证明损失实际发生的责任并不因申请鉴定与否而改变，最高人民法院的上述裁判对本文仍有借鉴意义。
由上述案例可知，发包人向法院提交的证据主要有其与案外人签订的协议、自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告以及自行制作的其他单据，因此类文件的真实性难以确认，尚不能使得法官形成确信，故在发包人未提供其他证据与上述证据相印证时，最高人民法院对发包人主张的租金损失未予支持。发包人在申请租金损失鉴定时，还应提供其他足以证明租金损失确实存在的证据。若租金损失属实际损失的，发包人可提供已向第三人支付租金的银行凭证、实际占用第三人厂房的证据（发货单、仓储单）等。若租金损失属于可得利益损失的，发包人除应提供可证明承包人在签订合同时即预见案涉工程用以出租、商业运营等的证据（如工程性质、地理位置等）外，还应当就租金损失具有确定性进行举证，可以提供发包人的营销能力、其他类似工程的招租率、案涉工程所在市场的供需情况等方面的证据。反之，若发包在申请租金损失鉴定时，仅能提供其与案外人签订的协议、自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告以及自行制作的其他单据等上述案例中已经被最高人民法院认定不予采信的证据，而未能提供其他客观证据证明租金损失时，其应承担举证不能的责任，人民法院不应支持其租金鉴定申请。
发包人申请租金损失鉴定前，应当提交充分证据证明以下内容：
（1）因承包人的工期延误行为遭受了租金损失；
（2）双方当事人在施工合同中未就工期延误的违约责任做出约定。
在发包人未提交前述证据或提交的证据并不足以支持其主张时，其租金鉴定申请不应得到支持。
[1] 姚明斌：《违约金论》，中国法制出版社2018年版，第3页。