【建纬观点】浅谈施工总承包单位的用工主体责任风险
上海市建纬律师事务所专职律师，曾从事工程设计与鉴定行业近六年，获得结构工程师中级职称。主要执业领域包括：城市基础设施项目、建筑工程、房地产领域的诉讼和非诉讼法律事务服务以及行政征收、共有物分割合同领域的法律服务。
摘要：对于当今中国建筑市场，随着《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）的施行，挂靠、转包、违法分包的认定及其处罚方式已越来越明确。然而作为传统施工总承包单位，其所需规避的风险却远远不止《管理办法》所明确的这些内容，“用工主体责任”也应当引起施工总承包单位的关注。
关键词：用工主体责任、劳动关系、施工总承包单位
在笔者担任常年法律顾问的一些大型施工总承包单位中，不少单位反映对于规避用工主体风险这一领域存在空白，特别是在一些与施工总承包单位、分包单位均无劳动关系（未签订劳动合同、未缴纳社保）的工人发生工伤事故时，其应当承担的责任较为模糊。笔者就此文对“用工主体责任”的含义和施工总承包单位如何规避此类用工主体风险略作浅析。
首先对“用工主体责任”的概念进行分析。根据“威科先行”搜索软件，笔者发现最早出现“用工主体责任”这一概念的是在劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的第四条，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。[1]同时各省市相关部门对《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行了转发。
《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）中规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。[2]
《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市(2014)112号）规定，建筑施工企业对自有劳务人员承担用工主体责任。建筑施工企业应对自有劳务人员的施工现场用工管理、持证上岗作业和工资发放承担直接责任。建筑施工企业应与自有劳务人员依法签订书面劳动合同，办理工伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将工资直接发放给劳务人员本人；应不断提高和改善劳务人员的工作条件和生活环境，保障其合法权益。[3]
对于用工主体责任的具体内容，《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）规定,具备用工主体资格的承包单位应承担用人单位依法应承担的“工伤保险责任”。
《工伤保险条例》则规定了医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、康复费、辅助器具费、停工留薪费用、护理费等赔偿明细，如其死亡的则应当按丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等明细赔偿，具体内容本文不再展开。此处需要强调的是，一旦被行政机关认定为工伤的，法院通常会以《工伤保险条例》为依据进行审理，同时各地法院也会按照不同的地方性法规作为具体参考标准。
《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（沪高法民一【2007】7号）对《关于确立劳动关系有关事项的通知》进行了引用，即审判实践中，在建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定方式为按《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条规定参照处理。[4]《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》（2010年）规定，建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人，同时也规定了建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
我们以最高人民法院指导案例“张成兵诉上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政案”进行分析。
基本案情：南通六建公司系国基电子（上海）有限公司A7厂房工程的承包人，其以《油漆承揽合同》的形式将油漆工程分包给自然人李某某，约定李某某所雇人员应当接受南通六建公司管理。李某某又将部分油漆工程转包给自然人王某某，王某某招用张成兵进行油漆施工。李某某和王某某均无用工主体资格，也无承揽油漆工程的相应资质。2008年3月10日，张成兵在进行油漆施工中不慎受伤。11月10日，松江区劳动仲裁委员会裁决确定张成兵与南通六建公司之间存在劳动关系，但该裁决书未送达南通六建公司。12月29日，张成兵提出工伤认定申请，并提交了劳动仲裁裁决书。上海市松江区人力资源和社会保障局立案审查后，认为张成兵受伤符合工伤认定条件，且南通六建公司经告知，未就张成兵所受伤害是否应被认定为工伤进行举证。上海市松江区人力资源和社会保障局遂于2009年2月19日认定张成兵受伤为工伤。南通六建公司不服，经复议未果，遂起诉请求撤销上海市松江区人力资源和社会保障局作出的工伤认定。
判决结果：经上海市松江区人民法院一审，上海市第一中级人民法院二审认为，根据劳社部发〔2005〕12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，南通六建公司作为建筑施工单位将油漆工程发包给无用工主体资格的自然人李某某，约定李某某所雇用的人员应服从南通六建公司管理。后李某某又将部分油漆工程再发包给王某某，并由王某某招用了上诉人张成兵进行油漆施工。上海市松江区人力资源和社会保障局依据上述规定及事实认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的理由成立。根据《工伤保险条例》规定，张成兵在江苏南通六建建设集团有限公司承建的厂房建设项目中进行油漆施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围。据此，维持上海市松江区人力资源和社会保障局作出被诉工伤认定的具体行政行为。
由此可见，当时最高人民法院认为在建筑施工企业将工程“发包给不具备用工主体资格的组织或自然人”的前提下，签订劳动合同、缴纳社保或支付工资的行为已经不再是认定劳动关系的唯一条件。如本案所述，在经过层层转包后，实际施工人并非南通六建公司的员工，但仍然被认定为与南通六建公司存在劳动关系，属于工伤认定范围，即南通六建公司作为“用工主体”，应当承担相应的责任。所以，如果本案南通六建公司未将该油漆施工违法分包给个人，而是依法将该劳务工作分包给劳务分包单位，通过劳务分包单位来作风险隔绝，那么南通六建公司承担工伤风险的可能性将大大减小。
然而，根据2014年4月11日发布的《最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复》，最高人民法院对用工主体责任的劳动关系给出了最新的观点。
最高人民法院认为，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。故实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。
既然不存在劳动关系，那么在实际施工人没有承担民事责任能力的情况下，劳动者的民事权利如何获得保护？是否施工总承包单位的用工主体责任就此被免除了？最高人民法院认为，《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。
在此我们可以发现，虽然最高人民法院否定了“存在劳动关系”的观点，但仍允许劳动者根据《劳动合同法》来追究施工总承包单位的责任，故施工总承包单位所面临的“用工主体责任”风险其实并未减小。
当今建筑业属于工伤事故频发的领域，而施工总承包单位在规避风险时，一般都比较关注如何应对住建部门的检查，即如何防范违法分包、转包、挂靠等所带来的行政风险，或其所带来的与实际施工人之间的结算风险，而对违法行为可能对施工总承包单位造成的工伤赔偿责任风险却不甚了解。对施工总承包单位而言，工伤保险待遇纠纷所形成的标的额并不会很大，但其对施工总承包单位造成的伤害及不良的后续影响却可能持续发酵。对此，笔者作以下建议：
1. 建议施工总承包单位在向发包单位履约的过程中尽量避免转包、挂靠、违法分包等行为。
2. 建议施工总承包单位与自有工人签订劳动合同，缴纳社保、工伤保险。
3. 建议将未签订劳动合同、未缴纳社保的工人划入劳务分包编制，即以劳务分包单位作为风险隔绝，确保劳务分包单位与上述工人签订劳动合同，支付工资。
4. 及时更新工人名单，对工人的进出场采用人脸识别等监控方式，确保工地不存在未在名单中的临时工人或其他闲杂人员。
[1] 四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
[2]七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
[3] （四）建筑施工企业对自有劳务人员承担用工主体责任。建筑施工企业应对自有劳务人员的施工现场用工管理、持证上岗作业和工资发放承担直接责任。建筑施工企业应与自有劳务人员依法签订书面劳动合同，办理工伤、医疗或综合保险等社会保险，并按劳动合同约定及时将工资直接发放给劳务人员本人；应不断提高和改善劳务人员的工作条件和生活环境，保障其合法权益。
[4] 5、建筑公司将工程分包给不具备资质的个人情况下，劳动争议责任主体的认定
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发(2005)12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”审判实践中可参照此规定处理。
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