熠家直言||检察听证的三个问题
近日，某区检察机关组织了一场捕前听证，就某一较具有社会影响的案件对犯罪嫌疑人是否批准逮捕听取各方意见。笔者以犯罪嫌疑人辩护律师的身份参与全程，对于检察听证程序的开展有了一次切身的体会。
检察听证，是指人民检察院对于符合条件的案件，组织召开听证会，就事实认定、法律适用和案件处理等问题听取听证员和其他参加人意见的案件审查活动。这一程序的适用，是近年来检察机关在推动司法体制改革所迈出的重要一步，确实对于充分听取各方意见搭建了平台。
2020年最高人民检察院颁布实施《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称“《规定》”），使听证程序的开展系统化、制度化。
在案件审查逮捕、审查起诉、包括羁押必要性审查阶段，有的辩护律师会提出启动听证程序的申请，目的也正是希望充分表达观点，使决策者具有更强的亲历性，从而做出更为理性的决定。但可能是基于诉讼成本的考虑，听证程序的启动就跟申请刑事二审案件开庭一样，往往求之而不得。
笔者所参与的这次检察听证，是检察机关依职权主动组织的，但在适用过程中却存在诸多问题，这些问题可能影响了案件走向，使听证本应追求的公平、公正、公开难以体现，甚至可能背道而驰。
本文提出在此次笔者发现的三个问题，以为后期能更有效推行检察听证制度提出建议。
问题一：听证主持人是否可以发表倾向性意见？
首先需要作出区分的是，在检察听证程序中的听证员与听证主持人角色分离。两者之间有如下区别：
第一，听证员一般是社会人士；听证主持人是检察机关案件承办人。
《规定》第七条规定：
人民检察院可以邀请与案件没有利害关系并同时具备下列条件的社会人士作为听证员：...
而依《规定》第十三条：
听证主持人一般由承办案件的检察官或者办案组的主办检察官担任。
第二，听证员不了解案情；听证主持人全面熟悉案件情况。
《规定》第十五条规定了听证会的一般步骤：
（一）承办案件的检察官介绍案件情况和需要听证的问题；
（二）当事人及其他参加人就需要听证的问题分别说明情况；
（三）听证员向当事人或者其他参加人提问；
（四）主持人宣布休会，听证员就听证事项进行讨论；
（五）主持人宣布复会，根据案件情况，可以由听证员或者听证员代表发表意见；
（六）当事人发表最后陈述意见；
（七）主持人对听证会进行总结。
从上述程序可见，听证员作为案外人，并没有亲历案件，也没有直接接触任何案件材料，依赖各方对案件情况进行介绍。
第三，对案件的最终决定权在听证主持人；听证员的意见是参考。
《规定》第十六条规定：
听证员的意见是人民检察院依法处理案件的重要参考。拟不采纳听证员多数意见的，应当向检察长报告并获同意后作出决定。
《规定》第十七条规定：
人民检察院充分听取各方意见后，根据已经查明的事实、证据和有关法律规定，能够当场作出决定的，应当由听证会主持人当场宣布决定并说明理由；不能当场作出决定的，应当在听证会后依法作出决定，向当事人宣告、送达，并将作出的决定和理由告知听证员。
综上三点可见，听证员是辅助性角色的定位，这使检察听证程序区别于一般的行政听证。此次检察听证正是按照上述程序开展的。但通过实践反映出来这种设置存在一个问题——听证主持人（即案件承办检察官）是否应当中立？
在听证开始之前，笔者以为听证主持人尚未有倾向性意见，或者即使有，也是在听证结束后再行表达。但出人意料的是，听证主持人在介绍案情时，就开宗明义地表达了拟批准逮捕的意见，顿时使听证过程形成了近乎一边倒的局面，之后侦查机关代表、被害人家属纷纷表达了应该逮捕的意见，只有笔者作为辩护人提出不同观点，最后的结果可想而知，听证员商讨后也是同意批捕。
在听证结束之后检察官告知，之所以组织这次听证也是因为案件社会影响较大，一开始就想批捕，是为了让辩护人充分表达意见，如果听证员没有太大的反对意见就批捕了。
那么，听证的主持人究竟是否应当有倾向性立场？或者是否可以对这一立场进行表达？
笔者认为，避免偏私是程序正义原则的基本要求，而公平听证则是程序正义原则的核心内容。听证程序的设置正是为了实现意见的充分沟通、表达，在真理越辩越明的基础上进行决策，从而实现程序和实体的双重正义，而不能颠倒先后顺序，在没有听证的情况下就已经基本作出定论。顺序颠倒听证也就完全失去任何意义。因此无论是听证员还是主持人都应当秉持客观、中立的立场。
我们对比行政处罚决定作出前对听证程序的设置。根据《行政处罚法》第六十四条第（四）款的规定：
听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；
由此可见，在听证程序中，主持人天然就应当具有中立性，这并不会因为究竟是检察听证还是行政处罚听证而存在任何区分。
对于批捕案件承办人而言，在没有作出最终决定之前，承办人作为主持人本身的角色就应该是中立的，犯罪嫌疑人和侦查机关（被害人）作为两造当事人充分表达意见是行使听证权利的具体体现。如果在听证一开始，对案件走向具有决定权的主持人就已经阐明倾向性意见，如何能指望不具有司法经验的听证员就能逆转性地偏向另一方？听证程序是否就此沦为了走个过场而已？
而且，案件承办人对于召开这次听证的缘由，也似乎是在误用听证程序。与其说是让辩护人在几乎大局已定的情况下“充分表达”，还不如说疑似在借用听证员的意见，为自己拿不准的决策权增加合法性背书。后期即使捕错了，是否也可以把一部分责任分担给仅凭朴素的法理念就发表附和意见的“社会人士”？
因此，检察听证的主持人在听证前期就如此鲜明地表达倾向性意见，笔者认为是极为不妥的。
问题二：辩护人在听证程序启动前是否可以阅卷？
《刑事诉讼法》并没有规定辩护律师在审查逮捕阶段有阅卷权，这就导致辩护律师只能通过会见了解片面的案件情况，并基于极为片面的信息提出辩护意见。
审查逮捕阶段辩护律师的阅卷权问题不止笔者提出，从2012年刑诉法修改开始，就有很多学者建议将阅卷权前移，但这一制度一直没有规定。笔者办理很多审查逮捕阶段的案件，发现自己提出的意见确实很片面、依据会见信息对卷宗内容进行推测，如果对不批捕起到作用了那也是运气不错。
笔者记得曾经办案，有一名检察官在电话沟通时说：“案子捕了，我是阅过卷的，你都不了解案件情况，跟我讨论什么意见呢？”对于这句话笔者记忆犹新，确实也觉得极为无奈。
在此次听证过程中还有个小插曲，辩护人在发表意见之后，主持人本能地反问了一句“你不是阅过卷了吗？你难道不知道被害人怎么陈述的吗？”后来才反应过来我们并没有阅卷权。在听证休会期间也没有同意我们接触卷宗。可见，其实从检察官本能的反应来看，还是认为辩护律师应该阅卷、并且向当事人充分核实证据之后，才应该坐在这里代表当事人发表听证意见。
因此，笔者认为，审查逮捕阶段的阅卷权应当予以明确，如果担心后期可能存在办案取证的风险，可以从开展听证程序的案件切入，也可以增设“需经案件承办人批准”这道门槛。
问题三：犯罪嫌疑人是否应当参与听证程序？
对这个问题，笔者认为答案是毫无疑问的。既然是一群人在讨论、然后决定一个人的命运，肯定不能剥夺他为自己辩解的权利。但是当笔者在听证前向检察官助理询问这一问题时，其回答“当然不参加了！”
这种回答的理直气壮不知是何缘故，有可能疫情期间看守所提人手续的繁琐，导致了其缺席的必然。但那一决绝的语气，让笔者从心底感觉，刑事诉讼程序中人权保障的理念，并没有深入到这名助理的脑海之中。是否他认为，甚至包括检察官也认为，辩护律师就是犯罪嫌疑人的代言人，在听证程序中辩护律师的充分表达，完全可以代表犯罪嫌疑人本人的意见
听证主持人忽略的一点是，辩护律师的职责是依据事实与法律提出无罪、罪轻意见，而依据的事实完全是依靠证据构建的，犯罪嫌疑人作为案件当事人，亲历案件事实的角色是辩护人绝无可能取代的。
在此次听证过程中，主持人出示了数份推断犯罪嫌疑人主观心态的间接证据，这些证据严格意义来说均是品格证据，对案件事实的证明没有任何直接作用，但却直接导致了听证员对犯罪嫌疑人的极度厌恶情绪。这些证据本身是否真实、是否可以做出更合理的解释，由于之前并没有接触，难以会见沟通，笔者无法对这些证据内容发表任何有效意见，而唯一可能可以作出合理解释的人是缺席的，然后他的命运就这样被“缺席审判”了。
《规定》第六条对听证参加人的范围作出规定：
人民检察院应当根据案件具体情况，确定听证会参加人。听证会参加人除听证员外，可以包括案件当事人及其法定代理人、诉讼代理人、辩护人、第三人、相关办案人员、证人和鉴定人以及其他相关人员。
既然是“可以”，听证会可以邀请任何人，也可以排除任何人，裁量权是相当大的。但无论如何，参与听证的权利必须对等保护，这是检察听证规定“可以”所应包含的内容。也就是说，两造当事人要么都缺席，要么都出席。一方出席充分表达意见，另一方只有辩护人出席，依据片面的案件事实发表意见，显然是不合理的。
第一次参与检察听证，总体上还是感觉这一制度确有推行的必要，对于争议双方意见充分的表达提供了一个极好的平台。但是，检察听证只有在考虑充分保障各方权利的前提下开展，才能成为一个很好的制度。如果沦为为决策进行合法性背书的“甩锅神器”，就会背离初衷。