张谷：从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用||《中国应用法学》
作者：张谷 浙江大学光华法学院
来源：《中国应用法学》2017年第4期
摘要
我国私法采取“民商合一体制”。不论是民国时期，还是1949年新中国成立以来，不论是我国的民法学术传统，还是当下民法学界的主流观点抑或最高立法机关的态度，自觉地或者自发地，都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。尽管商法学者多有不同的看法，但现在看来，“民商合一”似乎已经没有任何可讨论的余地了。《民法总则》乃“民商合一”的民法典的开篇之作，一旦施行，在理解与适用中，有哪些问题需要未雨绸缪？倘若以民商合一作为出发点，法源问题、民事主体问题、契约原则问题、处分权限制问题、消极代理和职务代理问题等等，恐怕都值得注意。兹就上述荦荦大端，略为申述如下。
目次
一、如何理解法源中的“习惯”
二、如何理解“民事主体”
三、为什么在解释自愿原则时必须突出契约原则
四、处分权的限制问题
五、消极代理和职务代理问题
我国私法采取“民商合一体制”。不论是民国时期，还是1949年新中国成立以来，不论是我国的民法学术传统，还是当下民法学界的主流观点抑或最高立法机关的态度，自觉地或者自发地，都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。尽管商法学者多有不同的看法，但现在看来，“民商合一”似乎已经没有任何可讨论的余地了。《民法总则》乃“民商合一”的民法典的开篇之作，一旦施行，在理解与适用中，有哪些问题需要未雨绸缪？倘若以民商合一作为出发点，法源问题、民事主体问题、契约原则问题、处分权限制问题、消极代理和职务代理问题等等，恐怕都值得注意。兹就上述荦荦大端，略为申述如下。
一、如何理解法源中的“习惯”
《民法总则》10条规定法源时，只提及法律和习惯，国家政策不与焉。这条规定和台湾地区“民法”第1条有同有不同。所谓的相同之处在于，它们都规定了处理民事纠纷时有法律依法律，无法律依习惯；不同之处在于，我们没有规定“无习惯依法理”。
既然习惯已经列为法源，那么，作为法源的习惯到底怎么解释？台湾地区“民法”也是民商合一的，不过不是彻底的合一，而是折衷的合一。学理上把台湾地区“民法”第1条中的习惯就直接解释为习惯法了，《民法总则》10条是否需要为同样解释？现在很多学者的确也是将第10条中的习惯理解为习惯法。换言之，不仅需要在现存的长期、稳定的事实上运用习惯做法(体素)，而且还需要人们对这样的运用有普遍的法的确信(opinioiurisnecessitatis)(心素)。同时，要甄别客观存在的习惯以区分良莠，对于违反公序良俗的习惯，不能上升为习惯法。这种普遍的看法不无根据，但却无法反映商事审判的独特要求。
个人以为，从民商合一体制出发，至少应该根据民事纠纷或商事纠纷之不同，对所谓的习惯作出灵活的、不同的解释。如所周知，在商事纠纷的法律适用方面，有特别法的，适用特别法(如《公司法》《票据法》等)；没有特别法，而有包含在私法中的商事规范(如《合同法》中仓储、行纪、运输合同的规定《；物权法》第181条、第231条等)的，则适用这些商事规范；既没有特别法也没有上述商事规范，而有商事习惯法的，适用商事习惯法；没有商事习惯法，但有商事习惯的，适用商事习惯；特别法、私法中的商事规范、商事习惯法、商事习惯等，均付缺如时，方能适用作为私法一般法的民法(《民法总则》10、11条)。可见，《民法总则》10条中的“法律”在适用中也是有层次的，不是扁平化的。所谓的习惯，如果被一味地、简单化地等同于习惯法，就会对商事纠纷在法律适用方面的特殊性视而不见。轻易放过有针对性的商事习惯，反而将普遍性的民法规范“僭越”地适用于商事纠纷，这样的做法并不妥当！
当然，商事习惯本身并非“规范性的”存在，而是“事实性的”存在。由于凭借商事习惯，不仅可以对商人之间的契约进行解释和补充，而且可以排除或者限制任意法的适用，所以，处理商事纠纷时，商事习惯就非常的重要。民商合一体制，既不是要抹煞商事纠纷的个性，也不是要在法律适用方面，将商事纠纷削足适履地向民事纠纷看齐。更何况，《民法总则》10条提到的是“习惯”，后来没有带一个“法”字，文义上已经提供了弹性解释的空间。总之，习惯法要以习惯为基础，商事习惯也是习惯。既然如此，不妨根据实际需要将第10条的习惯解释为包括习惯法，也包括习惯。查找民事习惯法、商事习惯法的时候，应该在客观习惯的基础上，再把“法的确信”要素加进去；若查找的仅仅是商事习惯，则无需考虑“法的确信”因素。商事纠纷中的两造均为商事主体，只要一方能够证明存在着行业的或者地区的商事习惯，即使另一方并不知道该商事习惯的，法院也应该适用商事习惯。
个人认为，在民商合一体制下，不仅《民法总则》10条中所谓的习惯需要做弹性解释，第10条、第11条所谓的“民事纠纷”“民事关系”也应该区分为狭义的民事纠纷(或民事关系)和商事纠纷(或商事关系)，进而第10条自始就应该循着民和商两条进路分别解释。
二、如何理解“民事主体”
在《民法总则》中，《民法通则》里的“公民”被直接改成“自然人”，自然人、法人组织和非法人组织则有一个共同的上位概念，即“民事主体”。遍查《民法总则》，“民事主体”一词的出现，不少于二十次，尤其在“基本规定”和“民事权利”这两章，更为使用频繁。
什么叫民事主体？到底怎么理解？个人初步认为，《民法总则》中的“民事主体”是一个复杂概念，蕴含着“三重二合一”的内涵，有必要根据不同的语境加以理解。
(一)第一重的二合一
按照传统民法，民事主体包括自然人、法人。《民法总则》新增加了非法人组织，以之归入民事主体。个人独资企业是否应该从非法人组织中剔除？大部分的个人合伙是否应该增补到非法人组织里？这些问题都可以再讨论。法人组织、非法人组织既然都是民事主体，它们一样吗？如果不一样的话，究竟不同在什么地方？它们的共性在于都具有权利能力，即都可以“以自己的名义从事民事活动”，取得权利、承担义务，它们都是权利义务的承载者。它们最重要的不同之处是，法人组织的会员、出资人、设立人可以享受有限责任的优待，而非法人组织的成员则不然。由此可见，民事主体中，除了自然人之外，就那些具有权利能力、以成员为基础的组织而言，享受有限责任优待的(同时奉行他人机关Fremdorganschaft原则)和不享受有限责任优待的(同时奉行自己机关Selbstorganschaft原则)，都涵摄其中矣。这是第一重的二合一！因此，可以得出结论，从民法调整技术方面说，民事主体业已超越自然人格、法律人格，而以权利能力为底线，“人格”和“权利能力”的关系遂成为不可回避的课题。
(二)第二重的二合一
撇开自然人、非法人组织不谈，单看民事主体中的法人，其中实际包含着公法人和私法人。《民法总则》中的法人，有一大类叫特别法人，特别法人又按照四种标准划分为四小类，可谓“四特”，机关法人位列第一特中。机关法人(尤其是国家机关法人)是依照公法设立的，各有其组织法。当然，公法人远远不止于机关法人！事业单位法人、社会团体法人中亦不乏公法人。法人包括公法人和私法人，这可以说是民事主体中第二重的二合一。公法人一般不会是通过私法上的捐助行为或者章程行为来设立，所以在法人一般规定当中，无法一般性地强调法人的章程或者章程行为。
这个事实会产生两方面影响：一方面，需要对民法调整范围加以限缩；另一方面，需要根据设立基础的不同，对公法人再加以分类，才更有利于准用那些针对不同类别的私法人所作的规范。这里只谈前一方面的影响。
《民法总则》有关民法调整范围的规定，基本上沿袭自《民法通则》2条，但有几个变化：第一，平等主体中增加了非法人组织；第二，将人身关系提到财产关系的前面；第三，把“民法”前面的限定语“中华人民共和国”取消了。民法不一定要通行于全国，不一定和国家相联系。民法可以是全国性的，也可以是地区性的，取决于政治共同体的规模。中国是“一个国家四个法域”，这是世界各国所没有的。中国第一部正式的民法是中华民国民法，现在还在台澎金马继续沿用。澳门回归以后，澳门特别行政区立法会通过了澳门民法、澳门商法，取代了过去延伸适用于澳门的葡萄牙民法、葡萄牙商法。澳门民法当然也是民法，不过不属于“中华人民共和国民法”，只是中国一个地区、一个高度自治的特别行政区的民法。此次民法典编纂的最终成果——中华人民共和国民法，虽然是全国性的，但其未来也不过是局限于大陆地区而已。这说明此次民法典编纂不是出于国家统一的需要，也预示着中国将来还需要一部统一的民法典！
民事主体中的法人包括公法人和私法人，这会对民法调整范围产生哪些影响？三十年前的《民法通则》旨在通过2条划清经济法和民法的关系。三十年之后，两法关系相对来说已经清楚了，《民法总则》继续沿用《民法通则》的表述，反而可能导致公法和私法纠缠不清。举例来说，浙江台州市政府对口援建新疆阿拉尔市。台州市政府、阿拉尔市政府依法应该都算是机关法人(机关应不应该成为法人，这本身就是个问题，此处暂且搁置不论)，从行政级别上来说，两市的市政府在级别上是相同的。援建涉及的大量拨款，通过转移支付的方式完成。从公法人的角度来讲，两个级别一样的机关法人之间的转移支付，绝不能认为是平等主体之间的民事关系，因为其中涉及公共的权力和财政方面的权力。从表面上看，两市之间转移支付关系与《民法总则》2条的文义并无不合，但论其实际又不能纳入民法调整。关键问题在于，当我们解释“平等主体”的时候，尤其是一方或双方是公法人时，应该考虑是否涉及国家权力的运用。如果涉及，则应该排除在“平等主体”之外，即不适用第2条调整范围的规定，这对实践中的国家征收征用补偿、国有土地出让、PPP项目的纠纷解决将产生直接的影响。
(三)第三重的二合一
《民法总则》中的民事主体常常是在广义上使用的，等同于私法主体。广义的民事主体除了狭义的民事主体外，还包括商事主体，由此构成民事主体中的第三重的二合一。例如，《民法总则》中的“自然人”一章专门规定了个体工商户；“法人”一章中的营利法人，大多(而不是全部)为商事主体；“非法人组织”一章中的合伙企业也是商事主体。
商事主体和狭义的民事主体之间究竟是什么关系？比如，个体工商户、个人独资企业业主和自然人之间到底是什么关系？这个问题在立法过程中有过争议，在《民法总则》实施后争论仍会继续。商法学者可能会说，个体户或个人独资企业业主都是商事主体。既然是商事主体，似乎就不再是狭义的民事主体了。商事主体和狭义的民事主体似乎是非此即彼、相互排斥的关系。其实，这是很荒谬的！
个人以为，商事主体无非是商事规范得以适用的法律上的连接点。一个私法主体到底是不是商事主体，标准何在？有人认为，商事主体是指那些具有商事权利能力、商事行为能力的私法主体。然而，这些所谓的能力完全是我国学者向壁虚造的，不足为训！商事主体的判断标准是多元的：或者涉及是否进行了设权性的商事登记(如农林业者、小规模经营者欲成为商事主体，需要为此登记)，或者涉及是否采取某种法律上的组织形式(如资合公司就是形式商人，其是否从事商事营业之经营，在所不问)，最根本的标准则是看私法主体是否从事商事营业之经营。
任何商事主体同时也是某一类狭义的民事主体，但绝不能反过来说任何民事主体同时是商事主体。用德国的商法理论来说，个体工商户是个体商人(Einzelkaufmann)。在中国，个体工商户绝大多数情况下是个体商人，毋庸置疑。值得注意的是，《民法总则》56条对个体工商户的债务，在责任承担上规定了三种情形，其中第二、三种情形涉及以家庭财产承担责任的情形，此时的个体工商户到底是个体商人还是合伙商人？在民事主体上是自然人还是非法人组织？既然说个体经营的，用个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担，那么家庭经营就意味着不只是一个自然人，可能涉及合伙。这个问题值得研究。因此，我们在理解和适用这样的概念时，应加以注意。
农村承包户是农户，不是商户，它和个体工商户完全不一样。农村承包户虽然也称为户，但此户非彼户。农村承包户是按照《宪法》《农业法》《物权法》《土地承包法》的规定，对农村集体所有的农地采取分散经营的形式。换言之，在农村集体所有的农用地发包、承包之际，只有地域性的农村集体经济组织成员才有资格取得承包地的经营权。但是，承包合同又不是由个别成员分别签订，从而承包经营权也不是由个别成员分别取得，反而是把农村集体组织成员，依照其是否具有特定的血缘关系、是否共同生活，结成不同的共同体，由各个共同体来签订承包合同，取得农地承包经营权。这样的共同体就是所谓的农村承包户，农村土地承包经营权即由各共同体成员共同共有。这样做的目的是为了“大稳定、小调整”，在农户内部消化因成员的生老病死、婚丧嫁娶所引发的风险(人均利用土地面积增减的风险)，这样才能保证所谓的“大稳定”。否则，集体经济组织成员利用的农地不时面临调整之虞，成员的投资热情因缺乏稳定预期，势必大受影响。农村土地利用的秩序时常处于不稳定状态，易起争端，势必不利于农村经济的发展。由此可见，作为农地承包经营权归属的共同体，农村承包户实际上是农林业者，不是工商业者，与前述个体工商户完全不同，当然不是商事主体！
认识民事主体中的第三重的二合一，对于商事规范的设计和适用，至关重要。《民法总则》64条至第66条，在法人的一般规定中规定了法人登记。第65条规定“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”。此规定旨在保护交易安全，虽然立法目的值得肯定，但依然存在三方面问题：
第一，不区分法人的类型。试想，哪个国家不区分法人类型，对所有的法人采用统一的法人登记簿？从来没有过！这也不符合中国的实际，更不符合中国未来发展的方向。中国当下企业法人在工商部门登记，社会团体法人在民政部门登记，将来制定合作社法以后，合作社应该有专门的合作社法人登记簿，与公司或企业法人登记簿必须区别开来。
第二，混淆了商事登记和法人登记。商事登记是为了保护交易相对人，而法人登记则是有关组织依法得到国家认许，取得法人资格的前提条件。无论是个人独资企业、合伙企业、公司制企业都要进行商事登记，与这些企业交往的相对人皆需通过商事登记获得信赖保护，因此商事登记并不是营利性的“法人的专利”。法人登记不以营利法人为限，除了国家机关法人、免登记的一些社会团体法人、事业单位法人外，其他的社会团体法人、捐助法人、事业单位法人(统属于非营利法人)、合作社法人等，主要根据其追求经济目的还是非经济目的(与营利还是非营利目的不完全等同)，分别由工商部门和民政部门，各司其职。在中国，无论是法人组织，还是非法人组织，要取得组织机构代码证只能依循三个途径：一是工商部门(现在工商部门实行营业执照、组织机构代码证、税务登记证三证合一，改用统一社会信用代码，如同法人和组织有了“身份证”一样)；二是民政部门；三是编办。法人登记相应的主要由工商部门和民政部门主管，工商部门的企业法人登记簿和民政部门的社会团体法人登记簿，前者属于商事登记范畴，后者与商事登记无关。
第三，信赖保护的扩大化。必须登记的事项未登记的，相对人对于“登记簿的沉默”产生的信赖应予保护，即所谓的消极公示(dienegativePublizitaet)，同样适用于商事登记和社会团体(法人)登记。但是，由于《民法总则》65条混淆了商事登记与法人登记，忽视了不同类型法人在登记上的不同要求，那么原本与错误的公告相联系，仅仅适合于商事登记的积极公示(diepositivePublizitaet)，便会不当地扩张适用于商事登记以外的社团或财团法人登记。对于那些在民政部门登记的非营利法人，如学会、基金会、宗教活动场所法人，它们有没有那么强烈的交易安全保护的需要？与之交往的相对人有没有那么强烈的交易安全保护的需要？我想没有那么强烈。将这些法人与营利法人同样对待，能与它们的目的相适应吗？会不会危及它们名下诸多服务于公共目的的公物的安全？进而《民法总则》64条如此规定到底好不好？这些细节问题都值得三思。这是民事主体第三重的二合一影响到商事规范设计的著例。
民事主体第三重的二合一还会影响商事规范的适用，不妨以善意取得为例。概括说来，《物权法》106条的善意取得也是三重二合一的产物，即将基于不动产登记公信力的善意取得与基于动产占有推定力的善意取得合二为一，将民法上的动产善意取得和商法上的动产善意取得合二为一，将从非权利人处的善意取得和从处分权受限制的权利人处善意取得合二为一。这三种善意取得，在构成要件方面，本来应该有所区别。对此，最高人民法院在《物权法》司法解释中已经涉及一些，但不够全面和准确。其中，民法上的动产善意取得和商法上的动产善意取得，善意的内容有所不同。前者中的受让人应对“出让人系所有权人”有善意；后者中的受让人只要受让人对“出让人系处分权人”有善意即可(例如，乙受让之际，对信托商店甲就出让的委托人丙之物有处分权存在善意)。之所以善意的内容有所不同，恰恰与出让人系狭义的民事主体还是商事主体有着密切的关系。所以，从一定意义上说，《物权法》106条不应是原则性规定，还需要进一步根据出让人是民事主体还是商事主体，将善意取得类型化，构成要件分别细化后方足以应付实践的需要。
在民法典编纂过程中，如何从民商关系出发，在规范设计和规范适用方面做到尽善尽美，如何将民事规范和商事规范协调好，真是“路漫漫兮”。在2015年9月法工委民法室召集的会议上，有学者建议应就民商关系问题做一次专门的研讨，因为这是关乎民法典编纂的体例、结构、内容的前置性的重大问题。遗憾的是，这个问题没有得到足够的重视，以至于《民法总则》的立法品质不无疵累。在下一步民法典分则各编立法时必须对此予以高度的重视！
三、为什么在解释自愿原则时必须突出契约原则
《民法总则》5条规定：“民事主体从事民事活动应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。这一条应该如何理解？有的说是自愿原则，有的说是自由原则，也有的说就是私人自治原则。当年在“《民法总则(室内稿)》专家座谈会”上，杨立新教授主张，这一条(室内稿的4条)为私人自治原则，直截了当。我主张明确写成自由原则。为什么要提自由原则呢？因为中央提倡社会主义核心价值观，其中之一就是自由。现在核心价值观专门写入了《民法总则》1条，而第5条不提自由，反提自愿，与核心价值观里的提法不一致，这样做好不好？应该说还是一致起来比较好！
在第5条的理解和适用上，还必须突出契约原则。在解释第5条时，有的人只强调民事主体可以按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。但是，既曰民事法律关系，必是人与人之间的权利义务关系，不是民事主体单方面的自娱自乐。哪一方也不能将自己的意思凌驾于另一方的意思之上，任何一方的自由均不得妨害他方的自由。因此，在解释上决不能孤立、片面地强调一方的意思。只有强调契约原则，方为正办！
强调契约原则是私法自治理念的必然要求。私法自治是民法的最高理念。私人自治的工具主要是法律行为，尤其是其中的契约。《民法总则》134条第1款将契约和单方行为相提并论，并不妥当。单方行为从来只是在有限范围内才具有正当性，发挥着一些配角的作用。法律行为中惟有契约，才最堪当大任。因为契约是懋迁有无、商业交换的法律形式，因此平等主体只要具备谈判的均势，通过要约承诺的缔约程序，便足以祛除任意，达成共同交易条件，保证起码的契约正义；因为通过契约进行无偿给予，方能尊重对方人格，避免强行加利。所以，在债权债务关系的发生、变更方面，《德国民法典》第311条1款提出契约原则(Vertragsprinzip)就不足为奇。《民法总则》在“法律行为”章中没有恰当地突出契约原则，那么就必须在第5条自愿原则的解释上加以补救。
从负担行为角度强调契约原则，以之纳入自愿原则，也是《民法总则》体系解释的内在需要。在《民法总则》立法过程中，2016年6月的《民法总则(室内稿)》第105条第2款曾将“单方允诺”列为债权的产生原因。此前的室内稿、草案征求意见稿，此后的二审稿、三审稿、人大审议稿，均未之见。单方允诺不是不可以作为债的发生原因，而是不应该一般性地作为发生原因。将来分则立法中可以规定债务允诺或者债务承认，但都是具体规定，完全可以归入《民法总则(室内稿)》第105条第2款所谓“法律的其他规定”中。《民法总则》第118条与草案第105条相当。第118条第2款没有规定“单方允诺”，可以说是把“后门”堵死了。在这种情况下，在解释第5条自愿原则时，如果不注重从契约原则的角度谈，那么“单方允诺”就会“借尸还魂”、卷土重来；如果所有的民事法律关系的设立、变更、终止，都可以“一般性”地通过单方行为来引起，比起草案第105条的态势，真是有过之而无不及，这会将私人自治导向错误的轨道，并最终导致私法自治的崩盘！所以，从体系解释的角度看，如果不注重自愿原则与契约原则的关联互通，无异于后门深闭固拒，而前门狗窦大开，引狼入室。
对于中国民法来说，解释自愿原则和强调契约原则，其意义远非《德国民法典》第311条第1款可以比拟。因为德国民法物权编，无论是动产物权或不动产的得丧变更，还是不动产上权利的得丧变更，举凡以法律行为方式变动物权时，除了个别特殊情形(如动产、不动产抛弃)外，对于物权的出让、设定负担、内容变更，甚至抛弃，均以之为物权合意，无不有详密规定。换言之，《德国民法典》第311条1款之所以只针对债务关系的设立和内容的变更而强调契约原则，是体系位置的要求，也是与其他编分工协作的要求。反观我国《物权法》——将来的物权编，对于法律行为方式的物权变动，不敢明确承认物权行为，而是处处遮遮掩掩，更谈不上对处分行为中的物权合意多所措意。这在审判实践中窘态百出，难以应付。因此，有必要在解释自愿原则时，不限于从负担行为方面强调契约原则，而且要特别从处分行为方面强调契约原则！
解释自愿原则时强调契约原则，也是“民商合一”的民法典的必然要求。民事主体的负担行为、处分行为以契约为常态。商事主体从事商事营业之经营，其营业就是由与其目的事业相应的一系列契约所组成，无论其经营范围的广狭，无论其主营业务和副营业务有何不同，都表现为营业上契约类型的不同。比如，商业银行主营业务一定是和不特定人之间的存款契约或贷款契约，商业银行代理客户转账结算则表现为委托契约或代理商契约。保险公司所谓“卖保险”，无非是将保险契约内容格式化为保单，通过保险代理人与投保人签订保险契约，或者与代理投保人的保险经纪人签订保险契约(财产保险、人寿保险、责任保险、保证保险等)，离开保险契约何来保险公司的营业？行纪商通过行纪契约接受委托人的委托，以自己名义为委托人计算，与第三人签订买卖契约，将经售的动产或有价证券让与第三人，或者自第三人受让经收的动产或有价证券，最后还需要通过契约，(经售行纪中)将取得的债权让与委托人，或者(经收行纪中)将取得的动产或有价证券让与委托人。可见，在行纪中，从接受委任，到实行行为，再到利益移转行为，无论负担还是处分，无不涉及契约。
对于商事交易而言，常常需要将不同的契约作为“构件”组合成一桩完整的交易，这些成分契约彼此之间密切联系，相互为用，以特定的经济目的作为“粘合剂”。这是契约在商事交易或商事营业上发挥着构成的作用。正是因为商事营业对契约的依赖，加之商业上成本控制的需要，商业交易统一化、程式化、标准化的需要，格式条款遂在商事营业中显得日渐重要，尤其对于商事主体从事大众化交易举足轻重。离开契约无法理解商事营业，无法理解复杂商事交易的构造，无法把握格式条款的本质。既然契约如此之重要，编纂中的民法又是民商合一的，那么，从民商合一的角度，将契约原则拔高到任何程度，都不为过！
必须强调契约原则的另一个重要原因，就是任何法律上允许的单方行为，都可以用契约加以取代；反之，法律上要求以契约作出的行为，却不可以以单方行为取代，除非当事人通过契约约定，赋予一方单独行动的自由。这时，恰恰表明单方行为的正当性除了由法律加以奠定外，契约提供了另一种正当化的来源，恰恰表明单方行为不可与契约相提并论！
立法者注意到《法国民法典》1134条、《德国民法典》第311条以及《俄罗斯民法典》1条第2款中的契约，但是《民法总则》5条的表述中没有提及契约，没有强调契约原则。这说明在私人自治、私法秩序形成与契约的关系方面缺乏足够的认识，补救方法是在解释第5条自愿原则时，强调契约原则，以此作为协调自己意思和他人意思的工具。
四、处分权的限制问题
处分权、处分权的限制和处分行为相关。民法上的财产行为分为负担行为、处分行为，此区分是打通民法的“任督二脉”，不可谓不重要。中国的民法典要创新，就必须在继承中创新，必须返本才能开新，负担和处分的区分便是需要返回到的“根本”之一。但是，理论界对此迄未达成一致。两者在立法和司法上的区分，原本是呼之欲出——债权物权二分，《合同法》51条规定了无权处分合同，《物权法》106条以无权处分为前提，买卖合同司法解释第3条第1款明定出卖人订立买卖合同时无需有处分权，但终因意见不统一，负担处分的区分尚未能破茧而出。
我个人极力主张立法上应该特别规定处分行为。相较于负担行为，处分行为的确有其特殊性：处分行为以处分人有处分权(Verfuegungsmacht)为生效条件，一项权利上的数度处分适用优先权原则(Prioritaetsgrundsatz)，与负担行为采取类型自由原则不同，处分行为的内容则由立法者详予确定(即实行类型强制Typenzwang)，处分行为要求标的特定(Spezialitaetsprinzip)。
处分人的处分权可能受到限制，这一限制或者源自法律，或者源自法院或行政机关的决定，或者源自当事人间的法律行为。对于违反处分权限制所为的法律行为的效力如何，成为实践中常常必须面对的问题，也是以问题为导向的《民法总则》原本应当处理的问题。在立法的过程中，有学者建议“法律行为”章应规定处分行为、处分权的限制、违反处分限制行为的效力。尽管如此，立法最终还是付之缺如。
个人以为，处分权限制应区分绝对限制与相对限制。为了保护公共利益，法律可以对处分权进行绝对限制，违反这种限制的处分行为，依据《民法总则》153条第1款无效；违反此种处分限制的处分行为，没有《物权法》106条善意取得适用的可能性。为了保护特定人的利益，法律、法院或行政机关的决定可以对处分权进行相对限制，违反这种相对限制的处分行为，并不是无效，而仅仅是相对于该限制所保护之人不发生效力(即相对不生效力relative Unwirksamkeit)；该处分行为的善意相对人仍然有《物权法》106条之适用。至于以法律行为对处分权加以限制(即约定的限制)，只能认为被限制方在债法上有不为处分之义务，并不会构成处分权上的真正障碍。换言之，约定限制影响的只是处分人在法律上“该不该”处分(Duerfen)，而不是在法律上“能不能”(Koennen)处分的问题。
举例而言，《物权法》184条第五项规定“依法被查封的财产”不得抵押。所有人无视被查封的事实，仍然将查封财产转让的，到底会产生什么效果？很多法院简单地将“不得抵押”理解为效力性的强行规范，故而认定转让行为无效。然而，查封财产毕竟只是为了保护申请执行的债权人，财产被查封并不导致归属的改变，该财产毕竟还是归属于所有权人。所有权人既然有所有权，当然也就应该有处分权，其处分权不过是因为查封决定受到了限制而已。这种限制是绝对的还是相对的？相对的！违反这个限制的转让行为是无效还是相对不生效力？应该是相对不生效力！这样处理的好处在于，先前的查封如果嗣后解封了，那么，对所有权人的处分限制也就随之解除了，转让行为的效力也就不成问题了。此外，如果受让人是善意的，其并不知道取得之物上有处分限制存在，倘若认为转让行为无效，则排除了《物权法》106条的适用；反之，倘若只是认定为相对不生效力，则仍然可以适用物权法上的善意取得。
此外，《物权法》191条第2款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。如果未经同意转让抵押财产的，行为效力如何，该条并无明文规定。在法言法，我认为应区分不动产或不动产权利抵押与动产抵押。对于不动产抵押，抵押人仍为权利人，仍有处分权，仍可以对抵押标的为转让或其他处分，受让人借助不动产登记足以得到保护。第191条第2款何以对效力问题三缄其口？其实，在我国商品房买卖中，多为买方借助银行按揭贷款支付价款。在商业实践中，银行为保护自身利益，要求业主(借款人)将房产证或者房屋上的他项权利证书交由其占有，实际上是借贷双方约定对业主的处分权施加限制。按诸法理，这种限制不应该构成抵押人处分的真正障碍。第191条显然有利于商业银行的信贷资产的安全，用模糊的处理方法将约定的处分权限制，移花接木为“表现的”法定限制。第191条的问题需要在民法典物权编中根据法理重新作出规定！
所以，类似于处分权限制的问题，立法机关在《民法总则》中保持沉默，将来司法机关则不得不面对裁判的困难。最高人民法院在《民法总则》的解释和适用方面，可以根据民法学理，以现行立法中的“无权处分”作为抓手，将《民法总则》立法中的“漏洞”补充完整，以此解决实践中大量出现的类似问题，彰显司法为民的精神。
五、消极代理和职务代理问题
《民法总则》161条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为”。像《民法通则》一样，这里“实施”这两个字是从主动方面说的，是对主动、积极代理的规定，即代理人代为意思表示，为被代理人做成法律行为。而消极代理，指的是相对人对被代理人作出一个意思表示，被代理人通过其代理人去受领这个意思表示。
《民法总则》中没有规定消极代理。这在实践当中和商业活动当中是有问题的。假设某一个公司的股东死亡了，他的夫人和几个孩子共同继承了他在公司里所持有的股份，公司要开股东会，当然要通知。那么通知谁呢？如果只通知了这些继承人中的一个，可是数个继承人可能共同共有这部分股份，这时通知其一可否视作也就通知了其余的人？再如，在合伙组织里如果数个合伙人对内共同执行事务，对外共同代理的情况下(数个合伙人分别执行事务时没有问题)，积极代理固然需要数个合伙人共同为之，但在消极代理，则只要其中一个合伙人为之即可。可见，消极代理在商业实践当中是非常重要的。不规定消极代理的话，将来如何去处理这样的问题？能否将第161条第1款的“实施”扩张解释，将消极代理包括进去？倒也不是不可以，但第166条规定数人代理时应共同行使代理权，会导致扩张解释也没有用处。所以，关键是应在数人共同代理的场合对消极代理作出特别规定。
在代理部分，更为重要的是第170条规定的职务代理。我们对职务代理怎么理解，怎么解释？个人阅读有限，印象中大概是在1986年1月，江平教授编写的、中华全国律师函授中心的教材《民法(上)》第84页提到“职务代理”。后来，《民法通则》通过后，江平教授进一步将《民法通则》43条作为职务代理的法律根据。
这次《民法总则》在“委托代理”下面规定职务代理，意味着职务代理本质上是意定代理，这无疑是正确的。从立法体例上说，把职务代理规定于意定代理中，比起中华民国民法将经理权、代办权规定在债篇各种之债里，要高明得多。但是，在《民法通则》中，职务代理限于企业法人中，至少说明它是与商事经营中的交易安全保护相联系的。在《民法总则》中，职务代理不限于企业法人中，非法人组织中也存在，这是较《民法通则》进步的地方。
不过，第170条所谓“法人”一语范围过宽。国家机关、事业单位和一些社会团体法人等公法人，不从事商事营业经营的非营利法人和一些特别法人，甚至非法人的社会服务机构，都允许存在“职务代理”。不论这样做理论上是否成立，至少与《民法通则》相比，职务代理与商事经营中的交易安全保护的联系松弛了，甚至脱钩了，就凭这一点，不能不说是一种退步！这也给最高人民法院提出一项迫切的任务，即应通过司法解释将职务代理与商事营业经营的关联性重新牢固地建立起来！
我怀疑，职务代理这个词很可能是从前苏俄民法理论中借鉴而来，因为江老师谙熟于苏俄民法。如果是这样的话，我猜测，没准儿是民商合一的前苏俄民法理论，在学习、简化德国民法和商法的时候，把德国商法典当中非独立的商事辅助人拥有的代理权——经理权、代办权以及商店和仓库职员的代理权等——合并成了所谓的职务代理。如果这种猜测成立的话，那么，对第170条的解释和评价，至少可以参考德国商法第48条以下的条文，也可以参考台湾地区“民法”第553条以下的条文。换言之，将来应该从区别经理权、代办权的路径上去解释、建构我国的职务代理制度。
经理权、代办权是“姊妹对”，都是服务于商事交易安全，保护、降低交易成本的。在商事交易中，交易的相对人常与经理人、代办人打交道，如果每当签订契约或者为法律行为时都按照民事代理那样，每次都要求经理人、代办人出示授权证书，每次都去专门查验经理人、代办人的代理权范围到底有多大，当然会增加交易成本。而且，经理人、代办人都受雇于、从属于商事营业的主人，固定地代理商业主人掌管营业经营中的全部或部分工作，为了打消相对人的顾虑，使得代理权限透明化，完全可以通过立法将经理人、代办人的代理权限明确限定。因此，经理权、代办权虽说是商事上的意定代理，但与一般民事代理不同，民事代理的代理权限取决于本人授权的意思表示，而两种商事上的代理，其权限则是法定的。
既然如此，为什么要将经理权、代办权分别处理？因为这两种商事上的代理权有着一系列的差异：
第一，授权人不同。经理权一定要由商业主人授予；代办权可以由商业主人或由经理人授予。
第二，授权方式不同。经理权只能以明示方式授予；代办权则可以以可推断的方式授予。
第三，代理权范围不同。经理人可以为诉讼上的行为，代办权人则不能。经理人是商业主人的第二个自我，可以为商事营业上一切必要的行为；代办权人则只能为某种商事营业或者某种商事交易通常所必要的行为。因此，对于这两种代理权的消极范围也不同。
第四，是否需要商业登记不同。经理权的得丧变更需要办理商事登记，而代办权则不属于必登记事项。
第五，是否限制外部关系不同。在内部关系上，经理权、代办权均得限制。在外部关系上，经理权因为权力广泛，不容许限制；代办权则可以限制，以相对人对此限制知道或者应当知道为前提。
由此，经理权原则上没有无权代理规则之适用。例外的情况是，当经理权消灭后仍以经理人面目出现或者经理人为经理权以外的行为时，才有无权代理问题。代办权则多有无权代理问题。《民法总则》170条第2款未能全部反映这些差异点，有待于今后最高人民法院根据实践需要，进一步加以解释或补充。
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编辑 | 龙琳