警惕！五种建设工程施工合同无效！
合同无效或无效合同，就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。此处不具有法律的拘束力是指法律不按当事人合意赋予效力；不发生履行效力可理解为法律不保护强制义务人履行约定的合同义务。合同无效一般具有三种特性，当然无效、自始无效、确定而不可改变的无效。本文从合同法、建筑法、招投标法等法律规定触发思考，以最高院审理建设工程施工合同的司法解释的规定为纲，对建设工程施工合同无效的各种情形进行归纳。
依据《中华人民共和国合同法》及《民法通则》的相关规定，缔结合同的主体适格、意思表示一致、不违反法律和行政法规的规定、不损害国家利益、不违背公序良俗的合同一般为有效合同。
《中华人民共和国合同法》第五十二条，从合同无效的原因出发规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
建设工程合同是民事合同的一种，合同法五十二条的规定当然的适用于建设工程合同，有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形之一的建设工程合同，应属无效：
缔结合同是民事行为的一种，所以关于民事行为效力的规定，对合同效力产生相应的影响和拘束力。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、一百五十四条；《中华人民共和国民法通则》第五十八条对民事行为的无效作出了规定。这些规定也应当适用于建设工程合同效力的判定。
但法律的适用，应当遵循后法优于先法、特别法优于一般法的原则。所以判断合同的效力首要的依据应当为《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》。建设工程合同效力的判断亦有相应的司法解释和意见，根据审判实践做出的更加具体的规定，是本文所要学习的重点。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号，第一条、第四条、第五条的规定，四种建设工程施工合同应当判定为无效。
住房和城乡建设部，为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，颁布了《建筑业企业资质管理规定》。
《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”
《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
所以，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级而订立建设工程施工合同，是属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的合同无效情形之一。
但是应当注意！
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条又规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”也就是，签约后竣工前取得相应资质的合同视为有效。
实践中，很多企业为了挣钱，没有法定的施工资质，但却以挂靠、联营、内部承包等形式使用有法定施工资质的建筑施工企业名义与发包单位签订建设工程施工合同。这种情况往往会导致工程质量不合格、施工管理不规范、工期延误等，继而引发工程难以按时竣工验收或最终无法竣工验收。
所以，《中华人民共和国建筑法》第二十六条对此作出了禁止性规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义而订立的建设工程施工合同，也是属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的合同无效情形之一。
《中华人民共和国招投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
由国务院批准经国务院法制办颁发的《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》于2014年3月24日开始施行。其中第三条至第九条对必须进行招投标的工程范围作了名确的规定：
第三条：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；
（二）铁路、公路、管道、水运、航空、邮政、综合交通枢纽等交通运输项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；
（五）环境污染防治、自然灾害防治、土地整治、矿山地质环境恢复治理等生态环境项目；
（六）其他基础设施项目。
第四条：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、排水、供电、供气、供热、污水和垃圾处理、地下管道、道路、桥梁、公共交通、公共停车场、园林绿化、照明等项目；
（二）科技、教育、文化、卫生、体育、旅游，以及社会福利设施等项目；
（三）保障性安居工程项目；
（四）其他公用事业项目。
第五条：使用国有资金投资项目的范围包括：
（一）使用各级各类财政性资金的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且国有资产投资占控股或者主导地位的项目。
第六条：国家融资项目是指县级以上人民政府依照法定权限融资的项目，包括：
（一）使用政府发行债券所筹资金的项目；
（二）使用政府对外借款或者担保所筹资金的项目；
（三）政府授权投资主体融资的项目；
（四）政府采用特许经营方式融资的项目。
第七条：使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第八条：本规定第三条至第七条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。
第九条：本规定第八条所称单项合同估算价，根据项目所处阶段对应的估算投资额、概算或施工图预算等为依据确定。
同一工程建设项目12个月内发生的同类勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，总估算价达到第八条规定标准的，必须进行招标。
《中华人民共和国招投标法》第四条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”
另《中华人民共和国招投标法》第五章还规定了中标无效的如下情形：
第五十条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，中标无效。
第五十二条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。
第五十五条：依法必须进行招标的项目， 招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。
第六十四条：依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效而签订的建设工程施工合同，涵盖了《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的五种情形，其中有的是损害国家利益、有的是恶意串通损害第三人利益、有的是以合法形式掩盖非法目的、有的损害公共利益、有的是违反法律或行政法规强制性规定；或者一个行为包涵了其中一个或多个原因。
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
由此可见，非法转包、违法分包、肢解发包为《中华人民共和国合同法》、
《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》所不容，这也充分体现了转包、分包、肢解发包是建设工程质量不合格的重要原因，也是违法行为的重灾区，应当确认这种情形的建设工程施工合同无效，并予以严重的惩罚。
这一规定出自《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）。
另《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》第4条规定：发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
由此，我们应当认识到，在判断建设工程施工合同是否有效时，前四种均是从施工企业或承包人的资质能力考虑的，而北京市高院和江苏省高院的这一规定则充分表明，还应当考虑发包人是否具备发包的资格，因为发包人不适格，建设工程项目则不具备开工的基本条件，失去了依法签订合同的基本条件。
关于建设工程施工合同的效力，各个省级地方法院在裁判时掌握的尺度均有所不同，对未取得施工资质、超越施工资质、借用施工资质等情形，判断的标准或表现形式，尚不统一，此处不再一一列举地方法院的司法意见。但在处理建设工程施工合同纠纷时，应当详细审查事实、认真研究司法解释和意见、审慎判断合同效力，以保障当事人的利益最大化。
END
作者简介
北京市盈科律师事务所合伙人律师
北京大学学士
高级信用风险管理师
2002年执业
专注房地产开发与并购
建设工程 融资租赁和保理
信用风险管理 公司顾问
合同等法律知识学习与研究