既判力客观范围之新进展
既判力客观范围之新进展
严仁群 中外法学 2017-05-09
本文原载于《中外法学》2017年第2期。此处为节选，全文链接请点击左下角“阅读全文”。
尽管既判力在民事诉讼法上极为重要，但长期以来国内在这方面缺乏具体规定。[1]2015年2月4日起实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）打破了这一窘况，首次就重复起诉的一般判断标准作出了规定。其第247条称：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：①后诉与前诉的当事人相同；②后诉与前诉的诉讼标的相同；③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”
从该条文的表述看，它所设定的判断重复起诉的一般标准（允许有例外）是一种以当事人、诉讼标的、诉讼请求为要素的“三同说”，若后诉请求实质否定前诉裁判可视为相同请求。而在此前的司法实践中存在较为近似的判断标准。最高人民法院（民三庭）在北京黄金假日旅行社有限公司与携程计算机技术（上海）有限公司、上海携程商务有限公司、河北康辉国际航空服务有限公司、北京携程国际旅行社有限公司虚假宣传纠纷案（以下简称“携程案”）中，[2]称“判断是否属于重复诉讼，关键要看是否是同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求”。最高人民法院民一庭则称‘一事不再理’中的‘一事’是指前后两个诉讼必须为同一事件……所谓同一事件是指同一当事人、基于同一法律关系（法律事实）而提出的同一诉讼请求。”[3]
虽然此前缺乏既判力方面的具体规定，但是各级法院却一直在面对这方面的问题。他们常常因被告提出有关抗辩（主张原告所诉事项已由生效判决确定），而不得不根据其对既判力或“一事不再理”的理解，审查原告的起诉是否属于《民事诉讼法》第124条（“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的……”）中的“又起诉”。在创设不久的“中国裁判文书网”上，仅在2014年1月1日至2015年2月3日之时间段，就能搜索到八千多个涉及“一事不再理”的民事案例，其中大多数涉及的是在判决生效后的重复起诉（而非在诉讼过程中的重复起诉）。而在这大多数的案件中，法院不但可能需要就哪些主体的起诉属于重复起诉，而且（更多）要就当事人就哪些事项的起诉属于重复起诉，进行讨论和判断。后者便属于既判力客观范围的问题（若不涉及基准时后发生新事实的情况），[4]也大致可谓是“一事不再理”中的“一事”如何界定的问题。而就“三同说”而言，由于它规定不可同时就相同的诉讼标的和相同的诉讼请求再次起诉，撇开其中“人”的要素，它就是在规定禁止再诉的客体范围，而这显然属于既判力客观范围的问题。申言之，尽管既判力的作用有所谓积极和消极之分，但从禁止重复起诉及《民诉法解释》第247条的角度看，既判力客观范围涉及的问题是：在裁判生效后当事人不能再就哪些事项起诉，是仅指经主文判断过的事项（诉讼标的、诉讼请求），还是也包括裁判理由中的已判断事项，甚或是虽未经判断却与前案请求相关的事项。当然，如果承认判决理由有既判力，则涉及的不仅是不能重复起诉的问题，还有不能重复争讼的问题。即当事人不但不能在判决生效后重复起诉，而且不得在后案的诉讼过程中，就前案判决理由中已判断的全部或部分事项再行争讼。
对于既判力（客观范围），国内学者此前已经做了较多的研究，也翻译了一些有深度的外国论著，这些成果可谓已很充实，且几乎涵盖了既判力的所有问题。[5]但由于立法滞后，此前国内对既判力客观范围的研究都是在没有实在法的情况下进行的。而现在已经有了具体规定，那么我们就可以将研究重点转移到这些新规定上。由此，我们应当具体而周详地考虑应如何看待和适用“三同说”，法院在适用该新标准的过程中将遭遇哪些问题、应当如何来解决这些问题、应当如何完善此标准。
本文试图在这方面做出努力，围绕“三同说”探讨本土的既判力客观范围问题。本文将充分运用“中国裁判文书网”上已公布的援引了《民诉法解释》第247条的案例，以求在讨论时兼顾实际发生了什么和应该发生什么这两个方面的问题。本文首先将分析“三同说”能给出确定答案的若干此前有争议的情形，并分析其设置的准空白要素（诉讼标的）。然后分析更为常见的“二同说”（当事人与诉讼标的相同即为重复起诉），分析它与“三同说”哪个更合理。接着将分析主要的诉讼标的学说中哪些与“三同说”相排斥，哪些则是契合的，并分析在“三同说”下兼采旧标的说的实际效果。此后还将分析“实质否定前诉裁判结果”在解释上的弹性，分析它与既判力向判决理由扩张问题的关联，分析它是否会在少数情况下引发强制反诉。最后还将分析“三同说”应有哪些可能的合理例外。总之，本文认为“三同说”不同于域外较为常见的“二同说”，但大致也是可接受的；“三同说”隐含有承认（部分）判决理由有既判力的可能性，且可能引发少量的强制反诉，这有待《民诉法解释》的制定者予以澄清或完善。
尽管“三同说”既包含既判力客观范围的一般标准，也包括既判力主观范围的一般标准，但为使主题集中，本文仅讨论前者。因此，本文对“三同说”的讨论都是在假定前后案的当事人相同的前提下进行的。本文也忽略不论在判决的基准时后发生新事实的情况，因为那是既判力时间范围的问题。《民诉法解释》第247条虽然也涉及裁定的既判力问题，但这一问题一般不作为既判力客观范围的问题讨论，或者说这一问题需要另作专题讨论，所以本文也予以忽略。
此外，本文也不讨论该条文同时规制的在诉讼过程中发生的重复起诉，因为它不是既判力的问题，且与既判力无紧密关联。
一、“三同说”之确定性及其空白要素
（一）可就一些争议情形给出确定答案
关于“一事不再理”原则的适用，实务中存在若干有争议的情形。在无实定法的情况下，法官们面对这些情形时往往感到难以抉择。但“三同说”的出现，可以让我们摆脱一部分的困扰。因为至少在以下两种此前有争议的情形下，“三同说”是可以给出确定答案的。
其一，就同一法律关系下的不同请求再诉。
这方面较为典型的是债权人就本金与利息分别诉讼的情形。例如，某银行贷款给某企业，合同约定了利息。该银行起诉要求偿还本金，判决生效后又就利息起诉。对此后诉，法院内部就曾有不同意见。一种意见认为，原告在诉本金时未提及利息，应视为放弃了利息请求，根据“一事不再理”原则，不应受理利息之诉。另一种意见则认为，银行仍可起诉，不受“一事不再理”原则的限制。[6]这两种意见都没有法律依据。若该案发生在现在，由于本金请求与利息请求无论从生活常识，还是从实体法的角度看，都是不同的，[7]而且，若银行在前案胜诉，就很难说后诉请求实质否定前诉裁判结果（至于在银行败诉的情形是否可以做这样的判断，请参见本文第四部分的论述）。所以，根据“三同说”，法院可以很确定地认定利息之诉并非重复之诉。
循着前述思路，以下案件也不应有争议。案1，原告基于股权转让协议诉被告违约，要求支付违约金，并办理股权变更工商登记手续。法院认为协议约定的是解约违约金，协议对继续履行协议的违约金并无约定，故驳回原告的违约金请求。判决生效后，原告又起诉被告要求其赔偿损失。法院认为后诉并非重复起诉。[8]在此例中，前案的违约金请求与后案的赔偿损失请求不同，也无后诉请求否定前案裁判结果的问题。所以，根据“三同说”，该案法院的判断是正确的，不应有争议。
还可以想见以下类似情况：在某交通事故发生后，受害人先起诉要求被告赔偿物质损失，胜诉后又起诉要求人身损害赔偿（不涉及精神损害赔偿）。事实上，英国就曾发生过这样的案件（案2）:D所开的出租车与P驾驶的马车相撞，P先起诉要求赔偿因马车损坏而受到的损失，胜诉后又起诉要求D就自己腿部所受的伤害进行赔偿。英国法院认为诉因不同，所以后诉不是重复起诉。[9]而在“三同说”下，由于物质损害方面的请求不同于人身伤害方面的请求，[10]而且后诉并未否定前诉的裁判，所以若法律或司法解释没有例外规定，受理此后诉也不违背“一事不再理”原则。
其二，就同一事件或同一纠纷下不同请求的再诉。
这方面也有一些典型案例。案3，D拥有某项专利，D某日向超市等机构发送警告函，称P生产的某产品（龟蛇粉）涉嫌侵权。后P将D诉至某中级法院，请求确认其未侵犯D的专利。经最高人民法院批复，该中院受理了案件。从批复的内容看，受诉法院内部不但对于应否受理该案存在争议，对于原告仅请求确认自己没有侵权，未一并诉被告侵权及要求赔偿损失，也存在疑问。[11]尽管此案是以原告撤诉而告终的，但倘若原告在该案获得胜诉判决后，再诉被告侵权并要求赔偿损失，将会使法院面临重复起诉的判断问题。在没有法定标准的情况下，面对后诉的法院很可能还会产生不同意见。而最高人民法院的前述批复只是针对前案而言的，只是说该案应予受理，并且认为由于原告并不主张被告侵权并追究其侵权责任，所以（仅）应以“请求确认不侵犯专利权纠纷”作为案由。但现在有了“三同说”，那么前述问题就是有确定答案的，即原告的后诉并不属于重复起诉。因为后诉的请求与前诉的请求明显不同，还涉及不同的法律关系（前案是PSD的侵权，后案是DSP的侵权），且未实质否定前诉裁判结果。
归结而言，在“三同说”下，只要后诉的请求与前诉请求不同，而且并未实质否定前诉的裁判，那么就可以确定后诉不构成重复起诉。这一标准，能为澄清实务上的部分争议起到作用。
（二）空白要素有待填补
在诉讼标的上有多种学说，例如旧实体法说（旧说）、诉讼法说（新说）、诉讼标的相对论等。而“三同说”虽然设定了诉讼标的这一要素，但《民诉法解释》并未就对它如何界定作出规定。所以这一要素无异于一个（准）空白要素，从而使得“三同说”具有了很大的不确定性。“三同说”对诉讼标的要素存而不论，这会导致法院在遭遇以下这类案件时发生争议。
案4，P称其与D签订协议，委托D制作泡沫发生器，P负责筹集资金，负责产品的设计、销售、售后服务和主要元器件的采购，知识产权和物权归P所有，销售合同以D的名义签订，销售资金到达D账户后，P有资金支配权。后P协助D将其制作的9台泡沫发生器销售给T, D将部分销售款支付给了P。此后D又与T签订6台泡沫发生器的买卖合同，并已履行完毕，但未向P返还销售款。故P起诉D要求其支付销售款657707元。法院认为P没有证据证明其主张的关于6台泡沫发生器的事实及诉讼请求，故判决其败诉。判决生效后，P又以D侵犯技术秘密为由起诉，要求其赔偿损失1062000元。一审法院认为后诉构成重复起诉。但二审法院认为，本案的诉讼标的是侵权法律关系，前诉的诉讼标的是合同法律关系，根据《民诉法解释》第247条，后案不构成重复起诉。[12]
从（后案）二审法院的表述看，它在诉讼标的上持有的大致是旧标的说，但是，一审法院则不然。因为从二审法院的表述看，一审法院也是援引了《民诉法解释》第247条的，但一审法院认定后诉属于重复起诉，由此可见，它认为前后案的诉讼标的相同，而这显然不是旧标的说的立场。
前述案件在《民诉法解释》实施后并不是绝无仅有的，还有其他类似的案件。例如，宋学仁农村建房施工合同纠纷案，原告此前曾诉侵权，在本案则诉违约。[13]
由此可见，虽然一般认为国内法院多持旧标的说，但是并不排除有法院持不同的观点。更不用说，最高人民法院在美国EOS工程公司诉新绛发电公司等侵权纠纷案（以下简称“EOS案”）中就是如此，它将诉讼标的界定为纠纷，而不考虑原告在实体法上的主张是侵权还是不当得利，[14]尽管其在“携程案”中的立场大致仍是属于旧标的说的。
二、有广泛认同度的“二同说”
判断后诉是不是重复起诉的另一种一般标准是：在当事人相同的情况下，若前后诉的诉讼标的相同，后诉即为重复起诉。类比“三同说”之称谓，这种标准则是一种“二同说”。显然，这种标准是契合于德、日等国的传统诉讼标的理论的，因为，在此传统之下，诉讼标的的一个重要作用向来就是用以判断后诉是否构成重复起诉。但“二同说”是具有广泛认同度的，其持有者并不限于德、日等大陆法系国家。
（一）“二同说”的持有者
这种“二同说”在国内当下的实务上就有支持者。一个典型案例就是前述之EOS案。在该案中，最高人民法院在认定后诉的诉讼标的与前案的诉讼标的相同、当事人也相同后，就直接判定后诉违反了“一事不再理”原则。
就我国民国时期的司法实践而言，这种“二同说”也是被认同的。例如，在某案中法院称：“命债务人为给付之确定判决，就给付请求权之存在有既判力，债务人不得对于债权人更行提起确认该给付请求权不存在之诉。”[15]从该例可见，法院在判断后诉是否违背“一事不再理”原则时，在客观范围方面，一般仅考虑诉讼标的，仅考虑已生既判力的判断所针对的事项，而且在诉讼标的上持旧标的说（诉讼标的为给付请求权或其对应的法律关系）。
这种“二同说”在两大法系的主要代表国家有很高的认同度，并且这种认同不因在诉讼标的或诉因界定上的差异而有所不同。[16]
日本的《民事诉讼法》第114条第1款规定，除抵销的情形外，既判力基于包含在判决主文内的判断而产生。而“所谓的判决主文是指，对应于原告在诉状中提出的请求趣旨，法院以诉讼上的请求（诉讼标的）为内容作出的判决事项。因此，判决既判力一般基于诉讼上的请求（诉讼标的）而产生”。[17]简言之，如果同样的当事人就同样的诉讼标的再次诉讼，就违背了“一事不再理”原则。
我国台湾地区情况也大致如此。其“民事诉讼法”第400条称：“除别有规定外，确定之终局判决就经裁判之诉讼标的，有既判力。”而2003年之前该条文的表述更为直接，即“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者……当事人不得就该法律关系更行起诉”。[18]具体的实例很多。例如，前诉是基于所有物返还请求权进行诉讼，后诉是基于租赁物返还请求权诉讼，两者标的不同，法院认定后诉不构成重复起诉。[19]
至于在诉讼标的上采新说的德国，情况也是如此。德国《民事诉讼法》322条第1款规定：“判决以诉或反诉提起之请求，经裁判部分为限，有确定力。”而新标的说就是以请求（诉之声明）具体表征诉讼标的的，只是若采二分肢说，需同时考虑请求的基础事实。而“如果后案的诉讼标的与前诉讼是一样的……新的诉讼都是不允许的”。“由于诉讼标的通过请求被具体化，如果在前诉中被驳回以后以同一请求提起新的诉讼，原则上，该新诉讼就是与既判力相冲突的。”[20]
这种“二同说”在普通法系也有有力的支持者。在美国，既判力的一个方面是排除请求（claim pr?lusion），即“禁止对于请求的再诉讼”。[21]而在联邦法院及多数州，对请求（claim）的界定采用的是事件或交易标准（transaction test）。事件是确定诉讼单位或对象的基准，不可分割。[22]换言之，当事人必须以整个事件或交易为诉讼标的进行诉讼。在一个针对实体问题的终局判决作出后，在审查后诉是否是重复起诉时，只要审查当事人和请求的同一性（identity）即可。[23]由此可见，它们判断重复起诉的标准实际也是以当事人和诉讼标的为要素的“二同说”，只不过它们在诉讼标的的界定上采“事件说”。
（二）“二同说”下对诉讼标的对立情况的处理
直观来看，“二同说”只能排除当事人和诉讼标的都相同的后诉，如果前后诉的当事人相同，但诉讼标的处于相互矛盾或对立的状况，就不能认定后诉违背了“一事不再理”原则。由此引发的问题是，如果一个诉讼标的已由法院作出了判断，而当事人在后诉提出了相对立的诉讼标的，难道法院还应该进行实体审理？
当然，若在诉讼标的上采事件说，就不会有这样的问题，因为此时根本就不会有前后诉的诉讼标的相对立或矛盾的情况，只会有诉讼标的是否同一（前后案的事件或交易是否同一）的问题。但在诉讼标的上采旧说或新说，则会面临这样的问题。
既判力的作用有所谓积极作用和消极作用之分，而根据既判力的消极作用就可以应对诉讼标的相抵触的情况，可以认为此种诉讼标的也是受既判力覆盖的。因为“从既判力作用的消极侧面看，当事人不能提出与既判力之判断相反的主张和证据申请”。[24]由此，基于既判力的消极作用，可将“二同说”重新表述如下：若当事人相同，且诉讼标的相同或对立，后诉即为重复起诉。
即便不从既判力的消极作用的角度考虑，也可对诉讼标的对立之情形做出适当的处理，同样可以达到节约司法资源和维护生效裁判的目的。因为，我们可以一方面认同前裁判在诉讼标的上的既判力，一方面又以之为基础，直接认定基于对立的诉讼标的的诉讼请求不成立，从而直接予以驳回。换言之，在面对与已经裁判过的诉讼标的相对立的诉讼标的时，法院即便不作程序性驳回，也可以快速地作出实体性驳回。[25]例如，P诉D请求确认其对于某房屋的所有权，获得了胜诉判决，后D诉P请求确认自己是该房屋的所有权人。此例中，从旧标的说看，前后诉的诉讼标的不同。因为，P是否是该物的所有权人，与D是否是该物的所有权人，是两个不同的问题。但这两个诉讼标的是相对立的。既然法院在P、D的前次争讼中，已经判定P是所有权人，D即应受判决拘束，他连P是所有权人都不能否定，自然更不能主张自己是所有权人。对于同一物，不可能P、D都是唯一的所有权人。由此，法院可以直接驳回后诉请求。但应注意的是，前例与P、D分别和T就同一物的所有权进行诉讼的情况不同，一般而言，在后面这种情况下，若法院在P与T的诉讼中认定P是所有权人，D并不受此认定的拘束。
另外，所谓诉讼标的直接相反的情况不同于前述之诉讼标的对立的情况，所谓的“直接相反”实际仍是属于同一诉讼标的的情形。例如，P请求确认他是某房屋的所有权人，D则请求确认P不是该房屋的所有权人，虽然他们的主张完全相反，但实际上诉讼标的是相同的，都是P对该物的所有权（之有无）。正因为如此，若D的请求是作为反诉提起的，则该反诉不合法（也是重复起诉）。
（三）“二同说”之变体：另一种“三同说”
在普通法系，例如加拿大，我们可以发现另一种“三同说”。加拿大规制重复起诉的是诉因排除（禁反言）规则（cause of action estoppel），即在诉因、当事人及其利害关系人、诉讼主题（subject matter）都相同时，不可再诉，除非存在欺诈和共谋。[26]
但这种“三同说”实际与前述之“二同说”相似，也可以说是“二同说”的变体。因为在加拿大，对诉因的权威解释是诉因是赋予当事人针对他人要求司法救济权利的事实。”[27]表面上看，“二同说”并没有事实这一要素。但实际上，德、日等国采用的“二同说”，其诉讼标的都不是抽象的权利主张或救济请求，它们都是基于某一原因事实或基础事实的。例如在旧标的说下，若称某案的诉讼标的是原告所主张的借款债权，这是指基于某一特定借贷关系或借贷事实而发生的特定的借款债权，而非民法典或合同法所规定的“抽象”的借款债权。假如某银行与某公司之间有两份借款合同，双方为此进行了两次借款纠纷诉讼，旧标的说向来不会认为这两个案件的诉讼标的相同（都是借款债权）。因为两个诉讼的标的虽都名为借款债权，却是基于不同事实或借款合同的不同借款债权。同样，在德国主流观点所采之新说之二分肢说下，也不会仅因为诉讼请求都是要求偿还借款（甚至金额也完全相同），而认为诉讼标的相同。二分肢说对于诉讼标的的识别也是以其背后的事实为基础的。
此外，加拿大所谓的诉讼主题大致相当于诉讼标的，因为诉讼的对象自然也可谓是诉讼的主题。所以，加拿大的“三同说”在实质上与以当事人和诉讼标的为要素的“二同说”近似。当然，考虑到我们通常在个案中所说的诉讼标的都是基于特定事实而言的，不会抽象而论，所以“二同说”更为合理。而美国的“二同说”，由于它的诉讼标的本身就是整个事件或交易本身，所以，在当事人和诉讼标的这两个要素之外，再加上第三个要素就是错误的了。
至于法国的“三同说”（当事人、请求的原因、诉讼标的都相同则为重复起诉）则有较大问题。关于何谓请求的原因，该国尚未形成较为统一的意见，分歧很大。标的与原因的关系也不确定。两者很相近，相互依赖，有时有混同倾向。[28]
（四）“二同说”的合理性
直观而言，若“三同说”的要素完全能够涵盖“二同说”的要素，则“三同说”较之于“二同说”一般会更为宽松，它所阻止的后诉可能比“二同说”所阻止的要少。但宽松并不意味着就是合理的。事实上，以当事人和诉讼标的为要素的“二同说”相对更为合理，而增加了诉讼请求要素的“三同说”则不够合理。因为，所谓诉讼标的无非是诉讼或审理的对象，而既然某事项已经是前案的审理或诉讼对象，那么相同的当事人再就该事项进行诉讼，自然就是重复诉讼。若除了当事人相同和诉讼标的相同外，还须诉讼请求相同，才构成重复诉讼，那便是不合理的，也不合诉讼标的这一概念之本意。至于能否在“二同说”之外，从其他角度出发，另设其他并行的或辅助的判断标准（符合任一个标准即为重复起诉），则是另一回事。例如，或可从防止矛盾裁判出发，规定在当事人相同的情况下，若后诉请求实质否定前诉裁判结果，即为重复起诉。但此时会面临“实质否定”之界定问题，例如，前诉基于借款关系要求被告返还4万元，原告败诉后又基于不当得利要求支付4万元，前后诉指向同一笔款项。此时对“实质否定”的解释可能不得不回到诉讼标的如何界定的问题上来。对它的解释还可能存在其他分歧，例如前诉裁判理由中的核心判断是否也不可被否定，而这实际又取决于对判决理由中的主要判断有无既判力这一“经典”问题的回答（详见本文第四部分）。所以，笔者虽不反对在“二同说”之外设置这样的辅助标准，但大致认为它所能发挥的作用是很小的。
三、“三同说”之情境及其大致可接受性
若仅考虑到前述之原理，“三同说”是应予拋弃的。但是，若仔细斟酌“三同说”与各诉讼标的学说的关系，以及国内法院在诉讼标的上的一般观念，“三同说”的不合理之处在一定程度上是可以忽略的，或者可以说它在当下大致是可接受的。
（一）“三同说”排斥诉讼标的之事件说
由于有多种诉讼标的学说或实践，所以，有必要就“三同说”之空白要素，做多方面的评估。即考虑在“三同说”下，采不同标的说后可能出现的状况，以及该状况是否可接受。事实上，“三同说”的诉讼标的要素，不是可以用任何一种诉讼标的学说填充的。
“三同说”与事件说就是不相容的。由于在事件说之下，当事人基于同一事件的任何请求都不能在后诉中提出，无论后诉请求与前诉中的请求是否相同。所以，只要在诉讼标的上采事件说，就不能再给重复起诉之判断标准增加任何要素，包括诉讼请求。增加要素引发的不是要素重复或多余的问题，而是会导致“三同说”的内部冲突或矛盾。因此，“三同说”中诉讼请求要素之存在，实际上就已经排除了在诉讼标的上采事件说之可能。
（二）“三同说”不能容纳新标的说与诉讼标的相对论
若在采“三同说”之同时，在诉讼标的上采新标的说，则会发生要素重复的问题。因为在诉讼标的之新说下，诉讼标的是通过诉讼请求具体体现的，由此，“三同说”的三个要素中有两个是重合的。如此一来，“三同说”实际就变成了“二同说”，因而也就名不副实了。这与《民诉法解释》第247条是不契合的，因为毕竟该条文是明确列出了三个要素的。
至于诉讼标的相对论，由于它们或者是在新说与旧说之间折中，或者是在新说的一分肢说和二分肢说之间折中，所以，若以标的相对论填充“三同说”之空白项，就也会有前述之“三同说”变异为“二同说”的问题，只不过在前一种标的相对论之下，重复问题是部分的（有时发生，有时不发生）。而在采后一种相对论时，无论是一分肢说还是二分肢说，诉讼标的都是以诉讼请求具体呈现的（不过在是否需要同时考虑基础事实上有差异），因此也是不可取的。
（三）旧标的说契合“三同说”
若用旧标的说来填充“三同说”之空白要素，则没有兼采事件说、新说和标的相对论之问题，因为旧标的说下的诉讼标的是原告主张的权利或法律关系，它是有别于诉讼请求的。所以，既无不相容的问题，也无要素重复的问题。
由此可见，尽管《民诉法解释》第247条的制定者设定了一个空白要素，但实际上这个空白要素并无多少可代入的选项。毋宁说，在已知的较受关注的诉讼标的学说中，选择几乎是唯一的，即旧标的说。至于新实体法说，虽然它与旧说有相似之处，以它填充空白要素，也无前述之要素重复或排斥的问题，但由于它在各国实务上几乎无人响应，而且也面临实体法上的障碍（侵权之债与违约之债在时效、可否抵销等方面不统一），所以不宜作为选项。此外，考虑到旧标的说在国内有较广泛的接受度，而且最高人民法院在“携程案”及其他早前的案件中大致也采旧标的说，[29]所以，在“三同说”下兼采旧标的说，也是有其现实基础的。
......