文丨张是之李佳琦再上热搜，这次是因为他要注册商标。注册的商标不是别的，而是他平时经常说的那句口头禅「oh my god, 买它买它！」。公开资料显示，声音商标申请方是上海妆佳电子商务有限公司，目前状态为等待审查。商标注册我们并不陌生，但声音可以注册商标，很多人可能还是第一次听说。实际上很多我们熟悉的声音都已经被注册了商标，国外有比如英特尔的「灯，等灯等灯」、诺基亚的 Nokia Tune、米高梅公司「狮子吼」等。国内也有很多大家熟悉的旋律，已在已经申请注册声音商标，比如恒源祥的「羊羊羊」，太阳神口服液的「当太阳升起的时候」，腾讯 QQ 的信息提示音「嘀嘀嘀嘀嘀嘀」、小霸王的「望子成龙小霸王」等等。
望子成龙小霸王声音商标和广告从我国法律历史的变迁来看，《商标法》自 1982 年颁布以来，直到 2013 年 8 月 30 日第三次修正前，一直要求申请注册的商标必须是可视性标志，即必须看得见。但后来有司认为，一些不具有可视性但具有可区别性的标志，既具备识别商品或服务来源功能，也具有审查、界定、注册的可行性。比如声音。所以 2013 年 8 月 30 日新修改的《商标法》第八条规定可作为商标申请注册的标志时，删除了可视性的限制条件，明确增加「声音」要素。新《商标法》第八条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。不过，并非任何声音任何标志都可以作为商标申请注册。根据新《商标法》第九条，一件标志应当满足两个基本条件才有可能被核准为注册商标：一是要有显著性；二是不得与他人在先取得的合法权利相冲突。那么，如果李佳琦的这句「oh my god，买它买它！」声音商标注册成功，是否意味着其他主播在直播卖货时不能再说这句话呢？有律师观点认为，一方面即使李佳琦注册成功，也不代表他人不能说这句话。而另一方面更重要，那就是不能在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，也不能使用近似的声音。而对于「相同或类似商品或服务」的界定，更多的可能要结合具体情况来判断。假如直播卖货属于相同类别，那就不能使用近似的声音。也就是说，李佳琦如果注册成功，其他主播很可能就不能随便在直播带货时喊「oh my god，买它买它！」这句话了。因为他买那么多品类的货，其他主播完全也有可能在品类上发生重叠，那就很有可能触碰法律的雷区。这怎么看都好像有点「喊自己的话，让别人无话可喊」的感觉。对此，李佳琦方面回应称，系保护性注册。「保护性注册」目的为避免某些卖家恶意使用，误导消费者。这个回应是非常高明的，为了防止某些卖家恶意误导消费者。但问题是，在逻辑上，消费者这么容易就被误导吗？恐怕不是吧。更何况，怎么利用一个网红的声音来误导消费者，这可能还是一个技术活。我能想到的一种情况，就是开车偶尔听广播也会听到，「oh my god，买它买它。」而且这种声音通常是在模仿那种表达方式，把同一句话说出来而已。如果不是李佳琦代言，硬说成是李佳琦代言的，这是明显刻意的误导。但这个明显属于欺诈，问题的关键还是在于假冒的代言而不是假冒的声音。但这种情况如果不是非常刻意地误导听众说，这是李佳琦本人代言的产品，那恐怕也谈不上什么误导。
雅虎声音商标另外，从物理原理上来说，我们都知道，一切声音都跟振动有关，人的声音最主要跟空气的振动有关。而声音的三个要素响度、音调和音色，都是一些可以描述的物理量。一个人对李佳琦说这句话的模仿，也不过是在这三个物理量上做到了相近。我们知道有人长得很像刘德华，唱歌也像，还能凭此获得商演的机会。也有的人长得很像周杰伦。那么，有没有一个人天生就跟李佳琦的声音很像呢？如果李佳琦的声音商标申请通过，这种声音很像的人，恐怕就更不能随便说「oh my god」来带货了。有网友认为，有商标意识是好事，是有先见之明，会阻挡一些模仿的人。认为每个人都有了法律意识和维权意识，懂规则的人多了，事情就好办了。而另外一个更关键的问题，用法律阻挡模仿的人，这是好事还是坏事？很明显，这是一个有争议的问题。虽然在我这里，法律阻挡别人的模仿，是一种明显阻碍创新的行为，但架不住有司某些人认为这是在保护创新。不过即便是在有司内部，也有不用意见。比如2014年5月4日，腾讯向国家工商行政管理总局商标局提出申请，要把「嘀嘀嘀嘀嘀嘀」注册为声音商标。2015年8月11日，商标局以「申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，在指定使用项目上缺乏显著性」为由驳回申请。但腾讯向北京知识产权法院提起行政诉讼，2018年10月，北京市高级人民法院终审判决，认定腾讯公司申请的「嘀嘀嘀嘀嘀嘀」声音商标具有显著性，支持QQ提示音注册商标，最终腾讯胜诉。从 2014 年到 2018 年，申请、驳回、起诉、判决，耗时四年，仅仅为了一个「嘀嘀嘀嘀」的声音获得一个授权文件，有了这个文件就可以要求他人不能随便使用这个声音。这真的有必要吗？也许有的人看到的法治的进步，而我看到的却是徒增不必要的麻烦，增加交易成本和诉讼成本的同时，还阻碍了更多创新的可能性。2020年05月14日题图：Karoly Ferenczy，Man Sitting on a Log上一篇：他们爱人类，却不爱具体的人延展阅读：
