最高法公报案例：为赌博网站发展下级会员参赌获利，定开设赌场罪

作者乔谦律师

本文以最高人民法院公报案例入手，对开设赌场罪的定性进行分析，尤其案中一审定性赌博罪二审改判开设赌场罪，对涉案人员的不同角色、犯罪事实、行为性质、量刑情节等进行概括，以期对办理同类案件的指导作用。

【裁判要旨】

（一）涉案网站本质上是创造风险以供投机，买涨买跌，具有投机性、偶然性、射幸性，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为赌博网站，是披着期权外表的赌博行为。

（二）明知是赌博网站，为其投放广告、发展会员、宣传等服务，或者以营利为目的，发展下级会员参赌，构成开设赌场罪；

【公报案例】

最高人民法院公报案例-吉安市人民检察院诉陈某豪三人开设赌场案

（一）简要案情

（二）公报案例指导意义

赌博罪到开设赌场罪的认定

本案，一审认定陈某娟和赵某海构成赌博罪，二审认定为开设赌场罪，主要在于开设赌场罪的“担任代理”和“接受投注”的认定问题。

二审江西省高级人民法院认为，赌博网站的运作模式使得担任代理和接受投注显然不同于传统意义上的开设赌场。“为赌博网站担任代理”，并不要求必然租用公司代理账号，不要求单独坐庄对赌，而是以赌博网站名义招揽会员，使得会员与网站之间发生业务即可。《关于审理网络赌博案件适用法律若干问题的意见》也明确犯罪嫌疑人在赌博网站的账号设置有下级账号的，即认定为担任代理。

接受投注，也与传统意义不同，并不必然兑换筹码，所招揽的下级会员在注册、下注时需要填写推荐人的信息，所下注金额是计算经纪人佣金的基础，注册后充值、下注、计算这些均可由赌博网站或提供服务的人自动完成。招揽赌客参赌，属于担任代理并接受下注，构成开设赌场罪。

【律师小结】

一、网上开设赌场犯罪的4种正犯情形和3种共犯情形

（一）网上开设赌场罪的4种正犯情形

《刑法》第303条第二款规定了开设赌场罪，《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条对构成开设赌场罪的4种正犯情形予以明确规定，即利用网络组织赌博，或自己建立赌博网站直接接受下注，或建立赌博网站后交给他人组织赌博，或为他人建立的赌博网站代理下注，或参与分成，4种直接实行网络开设赌场的犯罪行为。

本文索引的最高人民法院公报案例中即是陈某在注册某赌博网站后发展下级账号17000多个并接受下注，最终获利18万美元，被法院认定为上述情形中的”为他人建立的赌博网站担任代理接受下注”，定性为开设赌场罪。

（二）网上开设赌场罪的3种共犯情形

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条对构成网上开设赌场罪的共犯的3种情形予以明确，即明知是赌博网站而提供服务或帮助的，比如接入网络、投放广告、发展会员、资金结算等，3种构成开设赌场罪共犯的情形。

本文索引的公报案例中陈庆豪被赌博网站所在的公司聘请为中国区域市场总监，负责日常事务管理协调，维护经纪人关系，参与各种会议宣传发展会员，非法所得35万余元，虽然没有建立赌博网站，没有担任代理接受下注，不符合实行犯正犯的特征，但是符合共犯中的宣传发展会员等条件，构成帮助犯。

二、利用上诉不加刑，充分行使权利，争取二审改判机会

本案，陈某豪虽名为中国区域市场总监，但入职时间段，不直接实行开设赌场行为，不领导人员，不参与决策，不参与分成，仅通过各种会议宣传，间接发展会员开拓市场，也未取得相应的待遇，在共同犯罪中属于从犯，初犯，偶犯，自愿认罪，退缴违法所得，一审判处三年有期徒刑，陈某豪提起上诉，争取二审法院改判机会，最终改判减少刑期六个月。

【法条索引】

《刑法》第三百零三条　以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。

《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准

利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

第二条关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：

（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。