论新民事诉讼法下电子证据的认定
当今世界电子技术发展迅速，诉讼中电子证据的应用领域愈加广泛。由于电子证据与生俱来的易破坏性、高科技性等特征，在认证方面对传统证据形成了巨大的挑战。本文首先从电子证据可采性认定标准入手，引出我国目前电子证据认定的现状，提出在立法、鉴定机构以及电子证据的认定及保全机制方面存在的问题；其次，采用比较分析的方法，借鉴国外的传闻证据、最佳证据等规则成功的立法经验；最后，提出建立我国电子证据认定机制、完善举证质证规则、健全鉴定机构等相关建议。
【关键词】新诉讼法 电子证据 认定规则
我们正处在一个“电子化时代”。在这个时代中，我们的生活离不开电子产品。网络、电脑、E-mail……越来越多的新事物在不断涌现，给人们的生产生活带来了巨大的便利，使人们之间的联络、交流方式愈益多样化、复杂化。但是这种“电子化生存”在充分展现了电子技术进步带来的好处，方便人们进行各种信息检索和交流，提高工作和生活效率的同时，也开始引发越来越多的新形式纠纷、违法行为甚至是犯罪活动。显而易见，不论是民事纠纷还是刑事犯罪都离不开电子证据。
学界对于电子证据的讨论由来已久，随着2012年新《刑事诉讼法》和新《民事诉讼法》正式将“电子数据”规定为法定证据种类之一，电子证据在诉讼中取得了合法地位。因此，在今后的诉讼活动中，公检法机关将更多地面对电子证据这一新的证据种类，如何审查认定电子证据，有必要深入探讨。
一、电子证据的可采性认定标准
关于电子证据，何家弘教授曾有过精辟的评说：“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从'神证’时代走入'人证’时代；又从'人证’时代走入'物证’时代，也许，我们即将走入另一个司法证明时代，即电子证据时代。”[1]这句话一方面说明电子证据与传统证据的巨大差别，另一方面也说明电子证据对我们现存证明制度的颠覆性冲击。因此，电子证据与传统证据在认定标准上有很大的区别。电子证据的可采性认定规则解决的是何种电子证据能够进入诉讼程序和其他证明活动中，何种电子证据应被排除在诉讼程序或其他证明活动之外的问题。主要从客观性、关联性、合法性三个方面进行认定。
1.电子证据的客观性标准
首先，电子证据的形式必须是客观的。从电子证据存在形式看，电子数据是以电磁、光盘等物理形式存在于半导体芯片、磁盘等载体上，尽管用于记载数据信息的电磁等不能被人们直接感觉到，但它是一种切实存在，承载电子数据的载体，如半导体芯片、磁盘、光盘等介质。因此，“如果单从电子数据存在形式看，所有的电子数据都是客观的。”[2]
电子证据是否具有客观性，还要看其内容是否是客观事物的反映。具体地说，产生电子数据信息的计算机软硬件系统应当正常运行和工作，电子数据所反映的内容应当是在进行正常业务中形成且在业务完成或稍后即输入的。电子证据的真实性具有重要的意义。对于存在疑点的电子证据和电子证据中比较专业的问题可以通过鉴定的方式对电子证据的生成、传输、储存、输出全过程及电子证据本身做出判断结论。一般情况下以下的电子证据可以认定为真实可靠:适格证人向法庭提交的在法律上可采纳作证据的书面陈述;使用者经常使用的正常的计算机系统生成和存储的电子证据;经公证证明为真实可靠的电子证据;经专家鉴定为真的电子证据;有确切证据证明电子证据复印件与原件完全等同的电子证据;当事人之间经长期业务往来所形成的电子合同;双方当事人均认可的电子证据。
2.电子证据的关联性标准
电子证据的关联性是指“作为证据的事实必须与案件中的待证事实有客观的联系，能够证明案件中的有关待证事实”，“证据的关联是客观存在的事实能够成为诉讼证据的决定性因素。”[3]对电子证据而言，如想被法官采纳，它必须能以其内容有效地解决诸如以下问题:首先，这个电子证据能够证明什么事实;其次，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义;最后，法律对这种关联性有没有具体的要求。通过回答这三个问题，人们就可以比较准确地把握具体的电子证据的关联性了。
3.电子证据的合法性标准
“证据的合法性是指作为证据的某些事实必须是以法律规定的特殊形式存在，并且证据的提供、收集、调查和保全符合法定程序”[4]由此可见，作为证明根据的材料无论是否具备合法性，都可以用以证明案件情况，但并不是每一件证据都能在具体的司法和执法活动中被采用。合法性是采用证据的重要标准之一。电子证据作为一种新的证据形式，与传统证据相比有其特殊性。一般认为，储存在计算机内的数据都可以被销毁、改变，所以应将储存在计算机内的数据打印出来。而且各种加密技术都有解密的可能。此外，发生争议的双方将原始数据稍加改变，就可能改变最初始自动生成的原始文件内容，从而使电子证据能否被法院接受出现问题。为了解决这一问题，我国和其他国家关于电子证据的合法性问题作出了相应规定。
《中国电子商务法(示范法)》规定“在任何民事诉讼中，具备下述情形之一的电子证据应予以排除:(一)非通过核证程序得来的电子证据;(二)经鉴定遭到过修改、攻击的电子证据;(三)通过非法窃录、搜查、扣押等方式获得的电子证据;(四)对于计算机生成的电子证据，有证据表明在生成该证据之际计算机系统处于不正常状态的;(五)普通的证据法律法规规定的、加以排除的其他情形；(六)对于计算机存储的电子证据，有证据表明在转录过程出现实质性差错的。”[5]该法规定:“如果电子形式的报告、备忘录、记录或数据汇编系在业务活动中以正常程序制作的，则不得以系传闻为由，对该备忘录、报告、记录或数据汇编予以排除，但如果有证据证实，该备忘录、报告、记录或数据汇编在传达、存储方式或环境方面存在失实情况，则应予以排除。”[6]
二、我国电子证据认定存在的问题
（一）电子证据认定缺乏健全的法律支持
从我国目前情况看，在电子证据的可采性认定方面，缺乏较健全的法律支持。电子技术对当今社会生活最大的影响之一，是冲击了传统意义上的“书面”、“原件”、“文书”等概念。相应地，一些传统证据规则阻止了电子数据等被纳为证据的可能性。造成的结果是，大量的诉讼因缺少证据而得不到公正的处理。目前我国规定电子证据收集、认证等方面内容的大多是司法解释，其内容零散不成体系，缺乏刚性条款，没有较健全的法律支持。只有《中华人民共和国合同法》第11条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条、《中华人民共和国民事诉讼法》第63条以及最高人民法院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第5条等部分法律条文涉及到诉讼中的电子证据问题，建议尽快完善我国的电子证据立法，对电子证据的适用范围、采纳条件、可采性原则等作出明确规定，以满足社会需要。
（二）司法人员缺乏高科技知识，鉴定机构不够健全
由于电子证据涉及的专业技术性强，大多数司法人员又缺乏高科技知识，导致在采信电子证据过程中受到专业知识的限制。《公安机关办理刑事案件程序规定》第234条规定:“鉴定的范围，包括刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、珍稀动植物及其制品鉴定、违禁品和危险品鉴定、电子数据鉴定等。”另外，《刑事诉讼法》第119条规定:“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”目前虽然有相关法律规定鉴定电子证据，但面向社会从事电子证据鉴定机构尚未出现，将带来诉讼中电子证据的认定难题。鉴于电子证据具有的系统依赖性、高技术性等特点，对电子证据的收集过程有较高的技术要求，即使是长期从事司法工作的同志，也很难专业地提取电子证据。所以，需要委托拥有较高电子信息技术人才的机构进行电子证据的鉴定工作。
（三）缺乏电子证据的认定和保全机制
从目前看，除了抢劫、遗弃等需要身体接触时才可实施的犯罪外，绝大多数犯罪行为都可以利用网络来实施。电子证据在诉讼中发挥着不可替代的作用。关于扣押电子证据的程序规定有:《刑事诉讼法》第116条规定:“侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报，经公安机关或者人民检察院批准，即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。”这里的邮件应当理解为包括电子邮件。其它的相关规定，如《人民检察院刑事诉讼规则》第192条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第215条、第216条、217条。诉讼中电子证据的保全对证据的认证也有着十分重要意义，收集到电子证据后要进行保全。相关规定有最高人民检察院《关于检察机关在侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》第三部分第2、6、7条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条、218条等。[7]而目前对电子证据的认定、保全都没有建立系统、可操作性的法律制度。因此，我国应从立法上建立一套完备的电子证据认定操作流程。
三、国外的电子证据认定规则
随着计算机的普及和网络大众化的趋势，电子证据逐渐为人们所熟悉。一些英美国家的立法机关和法院十分关注电子证据的相关立法。在证据被采纳的问题上，英美法系国家的证据规则也适用于电子证据。
（一）电子证据与传闻规则
传闻规则也就是传闻证据排除规则，意思是传闻证据不具有可采性，在审判中不能作为证据使用。[8]英美法系的国家大多都规定了传闻规则，主要的代表国家英国和美国在证据法中都规定了传闻规则，但这两个国家的规定有着很大的区别。
美国规定的传闻证据是:首先制定排除传闻证据的总规则，其次在能提供真实性保证的条件下规定许多例外情况。传闻证据的排除效果使得采纳电子证据很困难。因为电子数据一般情况下不是由亲身所知的人输入的。另外，在法庭上，将电子文本作为证据提出的人通常对信息并不亲身所知。《联邦证据规则》第803条第6款规定以下电子证据可采用:(l)ATM交易的摘要;(2)计算机生成的电话费单;(3)计算机记录薪金册;(4)记录进入美国的车辆报单次数的计算机记录;(5)关于毒物分析的计算机打印物;(6)从另一个来源转录的打孔机操作员形成的计算机打印物；(7)计算机打印物。由于很多时候，采纳传闻证据非常有必要，所以，现在许多英美法系国家，认为传闻证据是可以采纳，只要显示其自身是可信赖的，且采纳它对于案件的裁定是必要的。
英国规定了在诉讼中对传闻证据一般情况予以采纳，例外情况下予以排除。英国《1968年民事证据法》第2条第1款规定:“在民事诉讼中，某个人，不论其在诉讼中是否被传为证人，所作的某项陈述，不论是书面的还是口头的，在符合本条和法院规则的条件下，可以被采纳，只要其所作的直接口头证据可以被采纳的。”按照该法第10条的扩大解释，文书除书写的以外，同时还包括地图、图表、图纸、照片、唱片、录音带以及其他资料的装置，这些声音或其他资料需借助于其他装置进行复制，同时也包括影片、底片，这些影片等收录了图像并能进行复制。[9]
（二）电子证据与最佳证据规则
最佳证据规则也称为反对第二位证据规则，是指诉讼的一方当事人必须提出案件性质许可的最佳证据。所谓第一位证据是指文书的原件;第二位证据是指文书的次级或替代证据，即文书的副本。如果在审判中提供电子证据时，最佳证据规则可能需要认定计算机的打印物是原件还是复制件。
美国规定计算机输出件根据《联邦证据规则》被认为是原件，因此大部分州以《联邦证据规则》为基础编撰了证据规则。[10]根据《联邦证据规则》第1003条，复制件与原件在同等程度上一般具有可采性，但以下情况排除在外:如果许可采纳复制件替代原件可能会导致不公平;对原件的真实性发生了怀疑。
另外，最佳证据规则也有成文法规定的例外情况，如英国的《1968年民事证据法》第5条规定，可以采纳计算机输出文件的抄本，关于微型胶卷只需要向法院证明符合计算机输出的文件，但是判例法和成文法都未明确所谓符合的标准。
（三）电子证据与鉴证规则
鉴证是电子证据可采性的一个重要的标准。鉴证是文件的可靠性和真实性得以确立的过程。文件必须得到鉴证才能被采纳。如果提供的是文件的复制件而不是文件的原件，那么需要基础证据来证明文件复制过程的可靠性。
首先需要鉴证电子证据有没有被伪造、变造、篡改。相对于传统形式存储的信息，电子形式存储的信息更容易受到故意变化或意外改变的损坏。软件故障、系统问题、网络上黑客进入文件等等都有可能改变电子证据。
其次目前关于鉴证证据的方法主要有两种：第一种是自认，即对方当事人自认某个文件的真实性，那么在审判中不需要提出其他证据对文件进行鉴证；第二种是证人作证，即法庭可以传唤证人来证实证据的真实性。同时也可以通过签署者对文件的鉴证或通过能够鉴别笔迹的一方当事人的证言提供鉴证证据。
美国的《美国笔录和陷阱法》、《美国电子通讯隐私法》等有关网络犯罪的法律中包含了电子证据条款，同时规定电子证据认证的法律主要有《美国联邦证据规则》。另外还有很多关于电子证据的判例。美国的判例把电子证据分为两种，一种是计算机的存储记录，由于包含人类的陈述，该类电子证据须接受传闻规则的检验并对其进行鉴证，才可以用来证明事实;另外一种是计算机的生成记录，由于几乎都是由计算机制作出来的，所以该类电子证据不需要考虑传闻规则，只需要进行鉴证。[11]
国外关于电子证据的认定规则具有以下特点:(l)对电子证据分类对待，根据实际情况划分不同种类，有利于正确判断电子证据的可采性。(2)对电子证据采用非歧视原则，从“质疑”和“歧视”电子证据的阶段，后来逐渐发展到将其和其他证据等同对待的阶段。(3)电子证据合法性问题，许多国家收集电子证据的措施进行特别立法，比传统证据合法性问题更受关注，如美国还制定了指导怎样收集电子证据的司法手册。(4)电子证据的原件问题，电子证据原件的范围被扩展，准确反映电子证据的信息且能被直接感知的输出物，被较多国家视为电子证据原件。(5)鉴证规则的内容，要求必须有证据证明提议者所提出的电子证据就是其所说的事项，且还要证明电子证据具有可靠性和完整性。
对电子证据的认定必须遵循一定规则。所以，如何确立电子证据认定规则，对证据的运用和认定意义重大。对电子证据规则的确定，至少要考虑以下两个因素:首先要能发现案件真实并能对人权有效保障。其次要能在诉讼中发挥其应有的功能，理想的电子证据认定规则应能满足发现案件真实和人权保障两方面的功能。
四、完善我国电子证据认定的建议
（一）健全鉴定机构、培养机构人才
针对目前我国司法人员普遍缺乏高科技知识，相应的鉴定机构不够健全的问题，首先要有步骤、有计划地培养不仅具有深厚法律知识还具有计算机知识的复合型人才;其次要健全、普及专业的鉴定机构，以满足社会的需要。对电子证据进行有效的司法鉴定，是确保电子证据被采信的有效手段。实际上只要电子证据不能得出唯一性的结论，对争议的事实就是证据不足，负有举证义务的一方就要承担举证不能的法律后果。
当前应建立一支专业鉴定队伍，在我国能够妥善处理各种技术争议的专家很少，同时面向社会从事电子证据鉴定的工作机构几乎没有。虽然我国的公安部计算机犯罪监察局已经聘请了一部分计算机人才从事犯罪的调查、取证工作，但是缺少面向社会从事电子证据鉴定工作的机构。电子证据的鉴定机构除了要符合传统的司法鉴定机构一般性规定外，一方面鉴定机构应该建立一整套完备的取证、鉴定程序。这个程序应对其所服务对象公开，接受监督，以保证计算机取证、鉴定活动的公正性和客观性。另一方面应配备一些仪器设备，同时为了适应科学技术迅猛的发展变化的现状，应保持用于鉴定的计算机设备不断更新，否则就会受到技术条件的限制而影响鉴定结论的真实性、客观性。所以，建立一支专业化的电子证据鉴定队伍很有必要，同时尽快组织研制开发电子证据鉴定技术。
（二）建立电子证据认定收集、保护机制
目前我国暂无法律对电子证据的认定和保全方面作出相关规定，对此，应从立法上建立一套完备的电子证据认定和保全的操作规程。
电子证据在诉讼中发挥着越来越发挥着重要作用。证据法学家何家弘教授指出，“在取证、举证、质证、认证这四个司法证明的基本环节中，认证是最关键的环节，离开认证整个环节，司法证明的任务就无法完成。”[12]电子证据实时收集措施具有传统证据不能替代的作用，所以必须规定合法的调查措施程序，才能使电子证据被采信。笔者认为，要充分利用单行法律的优势，把电子证据收集措施尽可能规定得周全。立法上可以在诉讼法中增加相关条文援引该单行法律。同时还要建立电子证据审查制度，审查电子资料的来源，包括发出地、目标地、路径、时间、日期、长度、持续时间或底层服务类型等;审查电子证据的内容是否真实，是否有伪造、篡改;审查电子证据收集的程序和使用的工具是否合法;审查电子证据与事实的联系等。
我国可从以下三个方面考虑建立电子证据的保全规则，以便于有效地保护电子证据。首先，要快速保护存储的计算机数据。其次，规定一定长度的保存周期，并要求网络服务者提供严格遵守保存管理控制下的信息。最后，要严格遵守相应的限制条件，保障公共利益、公民的合法权益。
（三）修改电子证据的举证规则
《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定"谁主张，谁举证"的原则，但是在网络环境下，电子证据本身的特性及证明力、取证难度的问题决定了举证的难度。此外，由于电子证据的无形性、高科技性，当事人对于电子证据的获取途径无从知晓。所以，举证责任的分配对于在网络环境下电子证据的认定就显得尤为重要。
我国《民事证据规定》第7条规定人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在涉及电子证据的案件中，由于现行法律的缺失，举证责任的分配应以公平诚信原则为指引。因此，法官必须结合当事人的举证能力，遵守公平原则和诚实信用原则，最大限度地减少自由裁量带来的负面影响。本文在公平、诚信原则指引下，以刘艳君诉浙江淘宝网络有限公司买卖合同纠纷一案来分析电子证据案件中举证责任的分配。
一方面，大量的数据基本上掌握在网络服务提供商手中，无论是在举证的便利性还是在技术实力上，这些组织与普通公众相比都应承担不同的责任。本案中浙江淘宝网络有限公司作为被告，同时作为技术的占优方，随时可以上传、修改网页上的宣传数据，也可以很便利地获取电子数据。此时原告的举证有困难，而且电子数据记录又存储在专业服务商的服务器上，所以相关证据应当由浙江淘宝网络有限公司提供。另一方面，从诉讼经济上讲，原告作为普通的消费者所能获取的电子数据十分有限，如果法官苛求其获取电子数据，不但会影响审判的进程，而且会增加原告的诉讼成本。因此，根据举证便利与注重公平的原则，本案应由被告承担主要的举证责任。
综上所述，本案完全可以适用举证责任倒置，由被告承担举证责任。当然，法官在审理关于电子证据的案件时需要在整个案件中考量各种因素。就电子证据而言，若不能以合适的方式保障处于劣势一方的当事人，不仅会使某一方当事人利益受到损害，而且会使人们不再信任整个基于计算机和网络进行的活动。
（四）进一步完善电子证据的质证规则
在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第47条规定:“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”质证是认定电子证据客观性的前提，但不能因此否认电子证据的证据价值。电子证据也需要和传统的证据一样，需要接受当事人的质询，并且由法官对当事人质证的过程进行审查判断其证明力。对比传统的证据，电子证据具有无形性、可恢复性的特点，同时具有较强的真实性和准确性，但是也很容易被人伪造，所以笔者建议法庭在质证前有条件对电子设备、计算机等进行勘验检查的，应委托专业人员对需要运用专门的计算机技术等实施勘验检查，根据勘验的结果，制作勘验检查笔录，同时在开庭审理时必须当庭宣读并接受质证。
（五）综合审查有疑点电子证据的证明力
有疑点的电子证据包括有瑕疵的电子证据和有争议的电子证据。审判实践中，经常因为电子证据有瑕疵而没有被采纳，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定:“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。”意味着有疑点的视听资料须依靠其他证据的辅证，才能作为定案的根据，而不是否定瑕疵电子证据的证明力。因此不能轻易否决瑕疵电子证据的证明力。实践中应综合分析判断有瑕疵的电子证据的证明力，如果当事人不认可的，但经过调查，能够和传统证据形成完整的证据链，法庭也要予以认定；如果双方当事人认可的瑕疵电子证据那自然而然就可以认定其证明力。对于无法印证待证事实的电子证据，要结合具体案情进行分析，可以证实的应予以认定。总而言之，通过对全部证据的综合审核认定，最大可能地接近客观事实，实现对案件审理的实体正义。
实务中，针对有争议的电子证据，笔者建议将此证据进行固定，采取质证、考核鉴别的方法，了解全部案情，把握双方当事人对案件的争议焦点，以备进一步的综合审查。另外还可以判断、推理等方法综合审查有争议的电子证据，做出不仅合乎实际情况而且合乎逻辑的认定。最后要借助专业人员和权威机构进行审查，确实需要的可委托有资质的鉴定部门进行鉴定。
五、结语
科学技术的不断发展是人类历史发展的必然。科技本就是一把双刃剑，它在给传统法律提出挑战的同时，亦会促进法律的发展。科技创新与法律之间并非绝对冲突，也非绝对和谐的关系，而如何使这两者达到最佳的结合点，使两者相辅相成的共同发展，是法律界需要解决的一个难题。电子证据可以说是证据家族的“新贵”，人们对它进行研究不是因为对新生事物的好奇，而是迫于现实司法实践的压力。对新生事物的认识从来就是从无到有，从片面到全面。电子证据认定问题关系到诉讼能否顺利进行，也关系到信息高度发达的时代，我们的合法权益能否得到保障的问题，这是一个需要钻研、也值得钻研的问题。（章建育 曾荣汉）