周光权教授：“聚众”但未“斗殴”情形的处理思路
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；多次聚众斗殴的，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的，以及持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。本罪在实践中的适用率并不低，其中有些案件的处理涉及刑法与治安管理处罚法的关系协调问题，值得研究的问题很多。本文拟对“聚众”和“斗殴”的关系、罪与非罪的界限等问题略作分析。
由于刑法对本罪的客观构成要件直接使用了“聚众斗殴”的表述，因此，对于本罪的实行行为尤其是“聚众”和“斗殴”的关系如何理解，自然就会有争议，由此涉及对于聚众后尚未实际发生斗殴就被抓获等情形究竟应该认定为犯罪未遂还是犯罪预备的问题，其对案件的最终处理结局有实质影响，很值得关注。
对于本罪，有的学者主张“复行为犯说”，认为聚众行为和斗殴行为都是本罪的实行行为，二者之间属于并列关系，行为人只要实施聚众行为的，就是本罪实行行为的着手。另有学者认为，本罪是单一行为犯，即只有斗殴行为才是实行行为，聚众只是斗殴的方式，为了斗殴而聚众的，只是本罪的预备行为，聚众和斗殴之间自然就是预备行为与实行行为的关系（参见张明楷：《刑法学（下册）》，第6版，法律出版社2021年版，第1395页）。笔者认为，单一行为说是有道理的。如果认为聚众斗殴是纠集他人成帮结伙地互相进行打斗，攻击对方，从而破坏社会管理秩序的行为，将本罪的法益侵害定位为对于社会管理秩序的妨害，那么，就应该认为，仅有聚众行为，在发生实际斗殴之前就停止下来的，其对社会管理秩序的侵害极其有限，达不到值得动用刑罚处罚的程度，因此，对于聚众与斗殴的关系，就应该理解为聚众是为了给后续的斗殴做准备的行为，即属于刑法第二十二条所规定的为了犯罪“制造条件”的行为。
换言之，行为人纠集3人以上的聚众行为，虽然属于成立本罪的必经环节，但是，只要其还没有着手实施斗殴行为的，行为对法益的危险就非常抽象和间接。行为人对于法益的具体危险产生于直接着手实施斗殴行为之时，因为斗殴是直接或间接地参与以暴力形式进行的互相搏斗，其通常是不法团伙（包括犯罪集团和临时纠集的不法分子团伙）之间大规模的打群架、械斗，行为人大多事先都有一定的准备，如带有匕首、棍棒、枪支、爆炸物等凶器，因此极易造成一方或双方的人身伤亡、财产损失，斗殴行为对于法益的直接威胁或现实侵害是不言而喻的。聚众由此成为犯罪预备行为，聚众后的斗殴使得行为人与对方的打斗成为“聚众式斗殴”，从而区别于两人之间的相互斗殴（“互殴”）。因此，真正能够挑战社会管理秩序，侵害本罪法益的危害行为是（聚众之后的）斗殴，而非聚众行为本身，聚众行为难以成为本罪的实行行为。与此大致类似的情形是保险诈骗罪，行为人虚构事实欺骗保险公司的行为会直接造成法益侵害，使保险公司遭受财产损失，但是，在其欺骗被害人之前，往往要实施放火、爆炸、杀人等行为以制造保险事故，该行为成为大量保险诈骗罪的必经环节。但是，即便行为人制造了保险事故，只要其尚未向保险公司提出索赔要求的，该放火、爆炸、杀人等行为也就只能成立保险诈骗罪的预备，该罪的着手限定为向保险公司实际提出索赔要求。
上述分析表明，对于行为人聚众后尚未实际实施斗殴行为就被抓获的，以及聚众后前往斗殴场所但对方产生恐惧从而导致相互打斗并未实际发生的，都不成立犯罪未遂，而应当认定为聚众斗殴罪预备。根据刑法第二十二条的规定，对于预备犯，“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。实务上，有的人认为，预备犯对于法益产生一定程度的危险，原则上还是应当定罪处罚，只是处罚上比既遂犯略微轻一点即可。笔者认为，这是对立法精神的误解。其实，预备犯对于法益的危险极其抽象，且并不紧迫，司法机关对其通常应当给予幅度比较大的宽大处理，即应当优先考虑减轻或者免除处罚（在绝大多数情况下应当免除处罚）。
就本罪预备犯的处理而言，还有一点值得特别注意：即需要考虑与治安管理处罚法相关规定的衔接问题。对于某些危害极其轻微的聚众斗殴行为，尤其是仅“聚众”但尚未“斗殴”的行为，刑法上根据其对法益仅具有抽象危险的具体情况认定为犯罪预备，并对其免除处罚，但对行为人予以行政处理，也是值得考虑的案件处理思路。对此，治安管理处罚法第二十六条规定，结伙斗殴的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。因此，对于行为人聚众后尚未实际斗殴就被抓获的，一方聚众到现场但在实际打斗发生之前主动逃走的，以及聚众后前往现场但因惧于对方的人多势众即“缴械投降”，从而使得相互打斗并未实际发生的诸多情形，都可以对行为人免予刑事处罚，而仅作行政处罚。
上述主张，符合刑事司法实践的现状与逻辑。例如，在“任中顺等聚众斗殴案”中，法院认定，被告人任中顺、陈同望、马兴勇组织60余人携凶器乘车到事先约定的地点准备与崔增良等人斗殴，而崔增良等人见任中顺一方的人太多，不敢斗殴而逃走。但任中顺等人带领多人仍前去追打，将张希祥射伤，并砸毁多处物品，且参与斗殴人数多，规模大，造成社会秩序的严重混乱。法院由此判定被告人任中顺、陈同望、马兴勇的行为已构成聚众斗殴罪。同时，法院认为，如果斗殴的一方虽有斗殴的故意，但没有实际参与斗殴或参与的人数少，造成的后果并不严重的，其行为只是行政处罚的一般违法行为，不构成本罪。在本案中，崔增良一方人数为3人以上，事先与被告人任中顺等人约定斗殴，显然具有斗殴的故意，但其组织的人数少，且在对方到达现场时即逃走，没有与对方实际发生斗殴，其行为只是违反治安管理的一般违法行为，不构成犯罪（参见《人民法院案例选》2005年第3辑，第67页）。这一判决充分说明，即便为了斗殴而实施聚众行为，但事实上并未实际参与斗殴或者相互打斗并未实际发生的，对于行为人就可以仅予以治安管理处罚。笔者认为，这一判决充分考虑了预备犯的危害性较小这一特点，符合本罪的立法主旨，明显具有合理性。如此办理案件，不是“降格”处理，也不是放纵犯罪，既根据宽严相济刑事政策给了被告人出路，又与行政处罚措施有效衔接。从本案判决中体现出来的合理司法逻辑，值得处理类似案件时认真考虑。
因此，基本的结论就是，实务上在有的案件中，将仅有聚众行为，因各种原因并未着手实施斗殴就停止下来的情形，作为聚众斗殴罪既遂或者未遂处理都不妥当，对其行为应当认定为犯罪预备。对于本罪的预备犯可以免予刑事处罚，同时给予治安管理处罚。