担保新规：共同担保人之间是否存在相互追偿权

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作者：李 玮 

来源：北大法律信息网

问题的提出：

　　共同担保人之间的追偿权，是指共同担保中履行担保责任后的担保人，对其他担保人是否具有追偿权。共同担保人之间的追偿权一直是实务争议很大的问题。从担保法及司法解释到物权法，再到最高院《九民纪要》，作出了截然不同的规定。《民法典》出台后，最高院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称《民法典担保制度解释》）随即颁布，对于共同担保人之间追偿权又是如何规定？

　　

一、关于共同担保的相关概念厘清

　　共同担保，是指为了维护债权人利益，在同一债权设定多个担保，从而导致同一债权上有两个以上担保并存。共同担保根据担保形式，主要分为共同保证、共同抵押和混合担保。

　　混合担保，是指被担保的债权同时存在人的保证担保和第三人提供的物的担保（抵押、质押）。

　　共同保证分为按份共同保证与连带共同保证，保证人与债权人约定了保证份额的按份共同保证，保证人按照各自份额承担保证责任，不能相互追偿；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，追偿权发生在保证人连带保证情形。

　　保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。请注意这里的共同保证与保证方式是不同的，后者主要解决与债权人之间的关系。

　

二、从原担保法司法解释到《物权法》及《九民纪》要的立法变化

　　原《担保法》第十二条规定了共同保证，担保人之间具有追偿权。“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

　　《原担保法司法解释》第二十条规定了共同保证人的追偿权：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第七十五条规定了共同抵押人的追偿权：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”原担保法司法解释规定了共同担保人、共同抵押人之间可以相互追偿。

　　全国人大法工委主编的《物权法释义》中认为：担保人之间不能相互追偿，各担保人之间没有共同担保意思的情况下，相互求偿缺乏法律依据，也有违担保人为债务人提供担保的初衷。

　　《九民纪要》沿袭了这个观点，56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】规定：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。《九民纪要》明确规定了除担保人在担保合同约定追偿外，混合担保担保人之间不适用互相追偿。《九民纪要》第56条否定了混合担保中担保人之间的追偿权。在最高院民二庭《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中所载：“对承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿这一问题，存在肯定说与否定说两种观点。本纪要采否定说，认为担保人之间不能相互追偿。”因此九民纪要对于混合担保外，对于共同担保、共同抵押的追偿权应也是持否认态度的。

　　《物权法》176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”未对担保追偿权作出规定，《九民纪要》认为物权法否认了追偿权制度。全盘否定追偿权的风险在于，容易引发潜在的道德风险，导致担保债权承担的不公平产生。

　

三、民法典关于共同担保人之间追偿权的规定

　　《民法典》第三百九十二条承继了《物权法》的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

　　《民法典》规定了混合担保中，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但并未规定提供担保的第三人承担担保责任后，可以向其他担保人进行追偿，但同样没有规定混合担保是否有追偿权，即否定了追偿权。对于共同保证、共同抵押是否具有追偿权，未做出规定。

　　《民法典》第七百条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”本条款规定了保证人向债务人的追偿权，并未规定可以向其他保证人追偿，与《民法典》第三百九十二条保持了一致。

　　《民法典》第五百一十九条规定：实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。依照这条规定，从享有债权人对债务人的权利角度，是否可以推断保证人之间的追偿权存在争议。

　　

四、《民法典担保制度解释》规定了共同担保人可以追偿的情形

　　《民法典担保制度解释》第十三条规定：同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

　　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

　　《民法典担保制度解释》明确共同担保的担保人之间原则上相互不能追偿，但同时从实际出发，规定了共同担保担保人可以相互追偿的情形。《民法典担保制度解释》规定以下可以追偿的情形及追偿基本规则：

　　1、担保人之间约定了可以相互追偿及分担份额，按照约定追偿；

　　2、担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分；

　　3、担保人之间虽未约定相互追偿或连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，视同担保人之间形成连带债务关系，按照比例分担向债务人不能追偿部分进行追偿。

　　《民法典担保制度解释》遵循私法自治原则，对于共同担保的保证人之间追偿权约定优先。另外，第十三条规定了同一债务有两个以上第三人提供担保即共同担保的制度，并未区分共同保证、共同抵押与混合担保，笔者认为三种担保方式都可适用。

　　关于共同担保人在承担担保责任后具体如何追偿，本文不再展开，后续再做探讨。

【作者简介】

李玮，上海融力天闻律师事务所律师