行政处罚法研究十：不是所有的“违法所得”都要没收

《行政处罚法》第二十八条第二款规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”。

全国人大法工委立法规划室副主任黄海华、全国人大法工委行政法室副处长张晓莹都认为，这一条是对没收违法所得做了普遍授权，即使单行法没有明确规定没收违法所得，行政机关也可以依据《行政处罚法》第二十八条第二款没收违法所得。这一点没有争议。

但是，实际操作起来，会遇到一个又一个问题。今天讨论第二个问题：并不是所有的“违法所得”都要没收。

举个例子：某房产销售公司对销售的商品房未明码标价，已销售了60套，总价值1.1亿元，怎么处罚？

《价格法》第四十二条规定“经营者违反明码标价规定的，责令改正，没收违法所得，可以并处五千元以下的罚款”。

新《行政处罚法》对违法所得的计算方式采全部说，即“实施违法行为所取得的款项”，除非法律、行政法规和部门规章另行规定。价格监管领域没有这种另行规定，所以未明码标价的违法所得计算只能采全部说。

问题来了，难道要没收全部销售额1.1亿元？这也太离谱了！执法人员出于无奈，以违法所得无法计算为由，不予没收违法所得，处以5000元罚款。可是，5000元罚款对房产销售者来说简直是九牛一毛，不痛不痒，起不到警示和震慑违法行为的作用，不符合过罚相当原则。

黄海华在《新行政处罚法的若干制度发展》一文中说：“第四，违法与所得之间应当具有因果关系。'实施违法行为所取得的款项’表明所得款项来自违法行为，因此违法行为与所取得的款项之间具有直接的、客观的、常识认可的因果关系。换言之，违法所得应当具有证据价值，对违法行为的发生以及违法行为的严重程度能起到证明的作用”。

张晓莹在讲课中也说过“行政机关计算违法所得时，必须要注意，违法行为与损害结果有直接因果关系的，才能属于违法所得”。两人都说违法行为与所得之间必须有“直接因果关系”，间接的因果关系都不应该算作违法所得。

具体到本案中，当事人的1.1亿销售额与未明码标价违法行为之间并不具有直接的因果关系，消费者购买房子主要考虑房子的质量、价格、地段、升值空间以及个人需求等因素，一般情况下，明码标价或未明码标价，对交易的成交影响并不大。

也有一种例外。如果当事人因未明码标价，而多收了价款，则多收的部分可以认定为违法所得。

对于本案的罚款问题，《国家发改委关于商品房明码标价检查查出问题处理意见的函》中规定“一、对于不标明价格的，如未在交易场所醒目位置实行一套一标和未一次性公开全部销售房源等，根据未实行一套一标的在售房源实际套数或未公开的在售房源实际套数，按每套5000元罚款处罚”。

这是因为《商品房销售明码标价规定》第八条规定“商品房销售明码标价实行一套一标。商品房经营者应当对每套商品房进行明码标价。”也就是说因为商品房的特殊性，每套房未明码标价就视为一个违法行为，一套一标，每套罚5000元。