《广东高院劳动争议案件司法观点集成》之二、劳动合同的订立
法官通过裁判个案，将“纸上的法律”变成活的法律，裁判文书不仅能定纷止争，随着上网公开的全面落实，还具有输出裁判规则、推进法治宣传之功能。
劳动与社会保障领域有着名目繁多的地方性法规、规章、规范性文件及司法政策文件等，故劳动争议案件的审理最具地方特色，针对同一问题，不同城市的法院可能会做出不同裁判，出现“同案不同判”的现象。
北京大成律师事务所劳动与人力资源专业委员会一贯重视裁判文书的研习工作，于2020年9月在中国法制出版社出版《劳动法疑难问题与司法观点集成》一书，受到业界广泛好评。
北京大成律师事务所广州、深圳、珠海三地劳动与人力资源专业组投入大量时间和精力，从2019年1月至2020年10月期间广东省高级人民法院做出的1500多份劳动争议案件裁判文书中，精选、提炼、汇总了100个问题及相应裁判观点，编写完成《广东高院劳动争议案件司法观点集成》一书，约3.6万字。涵盖：
二、劳动合同的订立
三、劳动报酬与工时休假
四、社会保险
五、保密与竞业限制
六、劳务派遣
七、劳动合同的解除与终止
八、劳动争议仲裁诉讼
九、其他
以企业的具体问题为导向，以法院的裁判观点为指引，期望助力企业劳动关系与人力资源合规优化工作更加高效！
每一个问题，皆有相应法院裁判观点、裁判文书案号，期待为读者带来高效的阅读价值。
编写团队成员如下：
大成广州：江点序（大成中国区劳专委主任、刘继承（大成中国区劳专委理事）、周佳佳、杨畅、李芳芳、江永清、莫炜杰。
大成深圳：曾凡新（大成中国区劳专委执行主任）、金丽颖、林琳、彭聪、于亦佳、胡晗。
大成珠海：张洁（大成中国区劳动与雇佣专业组牵头人）、陈聪、董伟、高兰、张志青、刘平伟、邹嘉斐、邢斌、蒋柠、宋佳宁。
《广东高院劳动争议案件司法观点集成》于2020年11月14日正式发布，在“劳动法同学会”微信公众号连载，今天发布“二、劳动合同的订立”。
二、劳动合同的订立
（一）劳动合同的订立与二倍工资差额
1.用人单位与劳动者补签或倒签书面劳动合同后，是否需要支付二倍工资差额？
用人单位虽未在用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，但双方已于后期签订起始期限回溯至用工之日的书面劳动合同，该签约行为应视为双方对此前未签订书面劳动合同的弥补，故对于未签订书面劳动合同期间二倍工资差额不予支持。【（2019）粤民申7472号、（2019）粤民申4494号】
倒签劳动合同应视为双方对于未签订劳动合同期间的书面劳动合同的追认，不支持未签订劳动合同期间的二倍工资差额。【（2019）粤民申7801号】
2.对于订立了缺乏必备条款的“劳动合同”，劳动者可否主张未订立书面劳动合同的二倍工资差额？
《劳动合同法》第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商”，因此，即使双方在“劳动合同”未约定社保福利、劳动保护等条款，劳动者亦可依据上述法律规定与用人单位协商解决，现没有证据表明当时劳动者就此与用人单位提出过请求，故劳动者的主张二倍工资差额的理据不足。【（2019）粤民申151号】
3.未订立书面劳动合同的二倍工资差额，可否低于当地最低工资标准？
用人单位在劳动者入职之日起一个月未与劳动者订立劳动合同的，用人单位应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。如果用人单位每月向劳动者支付的工资已包含正常工作时间的工资及加班时间的加班费，但该标准低于广州市最低工资标准，则应当以广州市最低工资标准作为差额的计算基数。【（2019）粤民申2477、2478号】
4.劳动者产假期间支付的费用，是否也计入未订立书面劳动合同二倍工资差额的范围？
用人单位在劳动者休产假期间支付的费用属福利待遇，不属劳动报酬，不计入未签订书面劳动合同的二倍工资差额的调整范围之内，已兼顾公平原则，用人单位主张其无需支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及产假工资，理据不足，不予支持。【（2018）粤民申3037号】
（二）特殊人员未订立劳动合同的处理
5.用人单位主张劳动者因自身过错未签订劳动合同，劳动者能否主张用人单位支付未签订劳动合同二倍工资差额？
与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，用人单位未履行该义务的，应当承担相应法律责任，并不以劳动者是否存在过错为前提条件。如果用人单位主张劳动者作为用人单位人资负责人，负责劳动合同的签订和管理，未签订书面劳动合同的责任在于劳动者的话，用人单位需要举证劳动者的岗位为人资负责人，或劳动者的工作职责范围包括订立、保管劳动合同。【2019）粤民申12560号】
6.劳动者集公司的董事、总经理、法定代表人于一身，可否主张用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额？
劳动者与用人单位签订《合资设立深圳某科技有限公司协议书》，约定劳动者担任用人单位的董事、总经理、法定代表人及总工程师职务，聘任期为三年。因此，劳动者并非用人单位的一般劳动者，而是高级管理人员，代表企业实施管理行为，可推定其已具备作为企业总经理和法定代表人所需要的知识和技能，且熟悉该领域的工作内容，若其本人没有与用人单位签订劳动合同，在未有证据显示属于用人单位过错的情况下，应认定劳动者自身过错造成，应由其自行承担相应后果。
退一步说，即便是因用人单位过错导致未与劳动者签订劳动合同，因未签订劳动合同的二倍工资并非提供劳动的对价，不属于劳动报酬，应适用一年的诉讼时效，劳动者该项诉请已超过仲裁时效，不应支持。【（2019）粤民申12802号】
（三）劳动合同的续订与二倍工资差额
7.用人单位拒绝订立无固定期限劳动合同，是否需要向劳动者支付二倍工资？
依照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，劳动者入职用人单位后，双方连续两次签订固定期限劳动合同。在第二次劳动合同期限届满前，劳动者已通过邮寄方式向用人单位申请续订劳动合同，用人单位未能举证证明劳动者存在《劳动合同法》第三十九条及第四十条规定的情形，其依法应与劳动者签订无固定期限劳动合同。因此，用人单位主张双方不存在无固定期限劳动关系缺乏依据，不予支持。
用人单位未与劳动者签订无固定期限劳动合同，违反法律条文规定，故，用人单位应向劳动者支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资。【（2019）粤民申12495号】
8.劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，续订无固定期限劳动合同是否需要双方同意？
根据《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
本案中，劳动者与用人单位已连续签订二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。
用人单位未提供充分证据证明双方已不能继续履行劳动合同，故劳动者主张第二次固定期限合同期满后，双方已于2017年4月1日确立无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规定，应予支持。上述法律明确规定某些情形下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，并不以用人单位同意续订劳动合同为前提条件。本案一、二审判决认为《劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同的前提条件之一是双方同意续订劳动合同，属适用法律不当，应予纠正。【（2019）粤民再234号】
（四）劳动合同无效
9.劳动者应聘时提供虚假工作履历，双方订立的劳动合同是否有效？
劳动者在应聘时提供虚假工作履历，导致用人单位在违背真实意思表示的情况下与其确立劳动关系，劳动者的行为属于欺诈，导致与用人单位形成的劳动关系无效。【（2019）粤民申5585号】