漫谈保理合同——以《民法典》第三篇第十六章为起点丨德恒研究
编者按：《中华人民共和国民法典》是新中国第一部以法典命名的法律，亦是新中国截至目前体量最为庞大的法律，因其涵盖的法律关系广泛，调整的民事权利义务全面，被誉为社会生活的百科全书。此次《民法典》相较于之前的单行民事法律，不仅在理论层面对既有的法律规范进行了系统整理，更是顺应社会发展情况，对社会热点和疑难问题作出新的规定。
因此对于《民法典》的学习理解，不仅要研究条文的法理基础，更要结合实际探寻其对司法裁判的影响。此次民商事业务中心特开辟“民法典学习专栏”，旨在组织德恒律师对《民法典》的条文变更、立法目的、实践应用等方面进行学习讨论，并将成果予以发表，以飨读者。
保理（Factoring），全称保付代理，又称托收保付，是一个金融术语，指卖方将其现在或将来的基于其与买方订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给保理商（提供保理服务的金融机构），由保理商向其提供资金融通、买方资信评估、销售账户管理、信用风险担保、账款催收等一系列服务的综合金融服务方式。1保理合同故已有之，《合同法》原来没有将其列为有名合同，《民法典》才将保理合同列为典型合同之一。根据其第761条，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
《民法典》用9个条文规定保理合同，内容涉及保理合同定义、合同主要内容、虚构应收账款法律后果、保理的通知、基础合同变更或终止对保理的影响、有追索权和无追索权保理、多份保理合同的清偿顺序以及债权转让规定对保理合同的适用。保理属于供应链金融，是债权人融资方式之一。《民法典》仅用9个条文规定保理合同，略显单薄。笔者将以《民法典》的规定为起点，对保理相关问题展开分析。
一、保理法律结构
根据《民法典》第761条对保理合同所作的定义，保理至少包括三方主体，即保理商、应收账款债权人及债务人；两个法律关系，即保理合同关系及基础合同关系，基础合同关系包括买卖合同、提供服务合同、施工合同等。保理商为债权人提供服务内容包括：融通资金，包括贷款和预付款；管理与应收账款有关的账户（销售分户账）；代收应收账款；对债务人欠款提供坏账担保。当然，在具体保理业务中，保理商可能仅提供其中的部分服务而非全部服务，中国银行业协会制定的《中国银行业保理业务规范》（银协发[2016]127号）规定银行保理是综合性金融服务，债权人将其应收账款转让给商业银行，银行至少应当提供上述四项服务中的一项。《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发[2019]205号）规定商业保理业务是供应商将其基于真实交易的应收账款转让给商业保理企业，商业保理企业向供应商提供相应的保理服务。国际统一私法协会《国际保理公约》则规定保理商受让供应商的应收债权后，至少应当提供上述服务中的两项才能称为保理。2债权人转让应收账款，提前回笼资金。债务人获取货物或者享受服务，向保理人支付款项。保理商是中心，基础合同是起点，三方主体配合，最终实现资金融通。保理三方主体及其法律结构如下图：
有些保理还存在担保机制，由第三人为保理商收回账款提供担保，此时主体变成四方，增加担保和委托担保两个法律关系。有些保理存在多个保理商，法律关系更为复杂。
二、保理的法律性质
《民法典》第769条规定保理合同可以适用债权转让的有关规定，言外之意，保理合同本质上属于债权转让。这一法律定性未必准确。如上文所言，保理服务内容包括四个方面，债权转让是保理必不可少的一项内容，不论是我国《民法典》、业务管理规范，还是《国际保理公约》都将债权转让作为保理业务的固有内容，但是如果保理商同时提供了债务人欠款坏账担保服务，此时保理的主要功能不单单是为债权人融通资金，还有给债务人提供担保。虽然保理由债权人所启动，但是债务人是保理不可或缺的一方。保理的性质不能仅取决于债权人，还要考虑债务人。担保功能和融资功能并无先后优劣之分，从社会经济的角度看，两者都能促进货物或者服务贸易，确保交易顺利完成。法律定性不能厚此薄彼。因此，如果保理商没有提供坏账担保服务，那么把保理定性为债权转让当无疑义，如果有坏账担保服务内容，那么保理的性质兼具债权转让和担保功能，而这种担保并非是债权的附属，从功能上看是和债权并列的，仅仅把保理定性为债权转让显然不够准确，至少应当定性为混合了债权转让和坏账担保的综合性法律关系。当然，并不会因为保理商提供了坏账担保服务而就想当然的认为法律适用上会指引到担保方面的规定，即使有这样的指引，也仍然来自于债权转让的规定，并非是坏账担保所引起。《民法典》只规定保理合同可以适用债权转让有关规定并不存在立法漏洞。
三、保理种类
《民法典》只提到两种保理类型，即有追索权和无追索权保理，除此之外，还可以分为单保理和双保理、公开型保理和隐蔽性保理、直接保理和间接保理、到期保理和融资保理。还有一些特殊的保理，比如背对背保理、池保理、再保理等。
追索权针对债权人而言，有追索权保理的保理商如果不能从债务人处收回账款，有权向债权人索回已经支付的款项并不再支付尚未发放的融资款；无追索权保理商则不管是否能从债务人处收回账款，都应当按照保理合同约定支付融资款，无权向债权人索回已经支付之款项。这种划分依据是保理商是否对债权人享有追索权，实质区别在于保理商是否对债务人的付款信用提供担保。有追索权保理的保理商显然不为债务人的付款向债权人提供担保。
当然，所谓的无追索权保理也并非是绝对没有追索权，保理商可以通过保理合同约定，在特殊情况下保留对债权人的追索权。《中国银行业保理业务规范》第六条规定，无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由银行承担应收账款的坏账风险。显然，其隐含的相反意义是如果债权人和债务人存在商业纠纷，银行（保理商）对债权人仍然享有追索权。
按照参与保理服务的保理商个数，可分为单保理和双保理。单保理是由一家保理机构单独为买卖双方提供保理服务，本文上图所列为典型的单保理结构。双保理是由两个保理商分别向买卖双方提供保理服务，由国际保理商集团（IFC，或称国际保理商组织）首创，是国际保理业务的主流模式，出口商和进口商分别和各自的保理商（一般都位于各自国家或法域内）签订保理协议，两家保理商签订合作协议，相互委托代理业务，出口保理商和进口保理商根据出口商的需求，共同提供保理业务。借鉴国际双保理模式，国内贸易中也已经发展出了双保理模式，由两家或者两家以上的保理商共同合作，为债权人提供应收账款融资、管理、催收及买方付款担保的保理服务。国内双保理主要是因为债权人和债务人相处两地，距离较远，资信调查较为困难。债权人保理商提供融资，债务人保理商协助债权人保理商对债务人进行资信调查以及催收账款等。相比单保理，双保理费用更高，但有利于保理商降低成本，控制风险。以银行保理为例，双保理的结构如下图：
按照是否将应收账款转让事项通知债务人，可分为公开型保理和隐蔽型保理。公开型保理指签订保理合同后即将转让应收账款事项通知债务人，隐蔽型保理恰恰相反，并不立即通知债务人。这两种保理区别有时候仅仅在通知时间的不同，隐蔽型保理商一般保留通知债务人的权利，在必要的时候有权将债权转让事项通知债务人以控制风险。《中国银行业保理业务规范》也规定隐蔽型保理中银行保留一定条件下通知债务人的权利。
根据保理商叙做保理后债务人付款对象不同，保理可分为直接保理和间接保理。如果是直接保理，债务人将账款支付给保理商，而间接保理中债务人并不直接向保理商支付账款，而是仍然按照基础合同关系向债权人支付账款。如果保理商向债权人提供了融资，债权人收到账款后应转付给保理商。显然，上述隐蔽型保理即属于间接保理。
以保理商是否向债权人提供融资为标准，保理可以划分为到期保理和融资保理。到期保理的保理商在账款到期前并不向债权人支付款项，主要提供应收账款管理催收服务，账款到期，保理商收到债务人支付的款项后再支付给债权人，或者债务人不按基础合同约定支付账款时，保理商也向债权人支付款项。融资保理则于保理合同生效后，债务人付款期限届满前保理商就向债权人支付款项。采用何种保理取决于债权人是否有融资需求，到期保理中债权人的融资需求不强，只希望借助保理商的资源和能力来管理应收账款，保理商所收取的也只有保理费。融资保理因为保理商提前向债权人支付款项，保理商既提供了应收账款管理服务，也为债权人融资，因此会收取保理费及融资费，后者一般在保理合同中以利息的形式出现。
背对背保理属于双保理，是国际保理和国内保理的结合。在国际贸易中，有时候出口商对于某一国家的业务并不是直接面对众多的采购人，而是集中通过某一个经销商来做。此时，如果供应商已向出口保理商申请办理了一项保理，则此时经销商担当了债务人的身份和地位，而经销商所在国也存在一个进口保理商。由于经销商的主要业务是从出口商处进口，然后在进口地进行销售，因而资金需求量较大。经销商就与进口保理商签订国内保理业务协议，以国内合同分销项下应收账款债权与进口保理商申请办理国内保理，并以该国内保理的应收账款债权作为还款来源，获取一定比例的预付款融资，此时进口保理商在国内保理中又相当于卖方保理商的地位。3背对背保理的结构如下图：
背对背保理一般会约定进口保理商有权在必要时将出口保理商转让给他的对经销商的应收账款债权与在国内保理协议下进口保理商对经销商的应付担保款项进行抵销，进口保理商向经销商提供的融资往往仅占应收账款债权的较小比例，主要用于经销商在经营中的正常费用开支，其余部分用于对国际保理中担保付款的还款保障。4
池保理较早由深圳发展银行提出，为国内银行保理常用概念。一般的理解为：在债权人向保理银行转让的应收账款能够保持事先确定的最低余额情况下，保理商给予债权人融资的期限可以超过具体每笔应收账款的期限，并且该保理融资款不因为给予融资时的具体某笔应收账款到期而收回的一种特殊保理模式。
池保理多用于应收账款批次较多但单笔金额不大的企业。一般的保理债权转让后即归保理商所有，债权人无权支用该债权的回款，而在池保理模式下，在满足“应收账款池内的合规应收账款余额×保理融资比例≥保理融资款余额”的条件时，债权人可以支取池内应收账款回款，或者用其他应收账款置换保理池内的应收账款。在上述条件成就前，保理商会用回款冲销应收回的保理融资或者用债权人置换入池的其他应收账款来替代。5
“再保理”本质上是债权的再转让，即企业将其因贸易产生的应收账款债权转让给保理公司后，保理公司再将此转让后的权利义务转移给其他保理商的行为。再保理的法律结构如下图：
我国一般由银行充当再保理商的角色。商业保理商为债权人提供保理后，为了自身融资的需要，将应收账款转让给银行，银行为商业保理商提供融资。我国商业保理商资本实力不强，但和银行相比，管理应收账款的能力更强，而银行保理业务普遍存在“重融资职能，轻应收账款管理”的特点。再保理使得两种保理商扬长避短，取长补短，更能促进保理业务的健康发展。
再保理虽然存在两个保理商，但不属于上文所说的双保理。再保理存在两层保理关系，法律结构像再保险，而双保理虽然有两个保理商，但只存在一层保理关系，一个保理关系，法律结构类似于保险法律关系中的共保而非再保险。
除上述所列的分类外，保理还有其他分类方法，限于篇幅，不再罗列论述。
四、保理与供应链金融其他融资模式的区别
保理属于供应链金融，和供应链金融其他融资模式存在一定的区别。
票据贴现指票据付款期限届满前，持票人将票据背书给银行或其他金融机构，支付贴现利息，提前获得票据款项的行为。保理和票据贴现都给债权人提供了融资，两者的区别在于：第一，票据贴现的前提是债务人以票据（包括汇票、本票）的方式支付，而保理不受此限，票据贴现的适用范围比保理窄。第二，票据贴现都有追索权，贴现人不能获得票据款项时有权向背书人追索，而如果保理合同约定无追索权，保理商即使不能从债务人处获得账款，也无权向债权人追索。第三，票据遵循无因性，债务人不能向票据权利人主张其在基础合同中对背书人享有的权利，保理的主要交易结构是债权转让，债务人可以向保理商主张其在基础合同中对债权人的抗辩权。第四，票据贴现是票据行为，属于商行为，受票据法调整，而票据法属于民事特别法；保理是合同行为，属于一般民事行为，受民法典合同篇调整。
两者存在本质区别，保理中债权人将债权转让给了保理商，而应收账款质押属于借款担保方式，债权人仅仅用应收账款向贷款人提供担保，并未转让债权。应收债权质押需要办理质押登记才能生效，保理并无此需求，债权转让合同生效保理即生效，不办理债权转让登记不影响保理的效力。《中国银行业保理业务规范》提倡银行办理保理业务时在中国人民银行“中征动产融资统一登记平台”进行转让登记，但监管部门并无要求转让登记的强行规定，《民法典》也仅规定登记具有优先受偿的权利，并未规定债权转让登记是保理合同有效的条件。应收账款质押不免除应收账款债权人的还款义务，不存在保理中的无追索权情形。当然，贷款人除了给应收账款债权人提供融资外，也不会提供保理所能提供的其他服务内容。
信用证（Letter of Credit）指一项安排，不管冠以何名或者如何描述，其构成一项不可更改、确定的承诺，在交单相符的情况下，开证行将予以承付。6中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《国内信用证结算办法》（[2016]第10号）规定信用证是指银行依照申请人的申请开立的、对相符交单予以付款的承诺。保理和信用证都有融资功能，但是两者存在本质区别。第一，保理存在债权转让，保理商收回融资款的来源主要是债务人按照基础合同约定付款（无追索权保理下债务人的付款是唯一来源），信用证法律关系中不存在债权转让，银行收回款项的来源是申请人（基础合同中的债务人而非债权人）付款赎单。第二，保理的融资人是基础合同中的债权人，信用证融资人是基础合同中的债务人，两者恰好相反。第三，保理中债务人可以向保理商主张其基于基础合同对债权人所享有的抗辩，而信用证是独立的法律关系，银行的义务仅仅是审核单据，只要单证相符、单据相符就应付款，不审核基础合同。不管是信用证的申请人还是受益人，都不能向银行主张基础合同关系中对另一方所享有的权利（欺诈除外）。第四，保理的成本一般由基础合同中的债权人承担，而信用证的成本却由债务人（也就是申请人）承担。第五，有追索权保理中保理商不能从债务人处收回款项时对债权人享有追索权，而信用证中银行按照信用证付款后，只能要求申请人（议付行付款后向保兑行或者开证行）付款赎单，对受益人（或议付行）不享有追索权。
供应链金融的其他融资模式，比如融资租赁，和保理的区别更为明显，业务人士一目了然，本文不再赘述。
五、《民法典》保理合同篇的适用进路
《民法典》用9个条文规定保理合同，实务适用中应当把握如下进路：
根据第761条，必须存在债权转让，保理商必须提供四种服务内容中至少一种，而且根据该条的隐含意思，债权转让必须是有偿的，无偿的转让不构成保理。同时根据第762条，保理合同应当采用书面，口头合同难以判断是否构成保理。
根据第763和765条，保理合同一旦生效即相对独立于基础合同，债务人必须依照保理合同生效时的基础合同约定履行付款义务，即使基础合同是虚构的，也无权拒绝付款（保理商明知虚构的除外）；债权人和债务人其后变更或者终止基础合同的，无权以此对保理商主张对其不利之后果。
《民法典》并未否定隐蔽型保理，第764条并非强行要求保理商将债权转让事项通知债务人，仅仅是赋予保理商通知债务人的权利。但是保理商一旦选择通知，应当向债务人表明其保理商身份并附有必要凭证。反面解释，如果由债权人通知，则无需向债务人披露保理商，当然，根据第769条，债权人通知应当符合债权转让的规定。
第766条规定了有追索权保理，767条规定无追索权保理，没有规定默认规则，如果保理合同没有明确保理商是否有追索权，产生争议将难以解决。从保理商利益出发，如果是有追索权保理，合同中一定要明确。有追索权保理的保理商没有对债务人信用风险提供担保，不能收回账款时可以向债权人追索，相应的如果收回的账款超过保理合同约定有权收取的款项时，超过的金额应当返回给债权人。从债权人利益出发，保理合同应当约定保理商有权收取的款项，以明确超额返还问题。无追索权保理中保理商承担了债务人的信用风险，不能向债权人追索，债权人也无权要求保理商返还款项。但是从债权人利益出发，保理合同应当明确约定保理商无追索权，以免债务人一旦逾期付款，保理商向其追索。
如果同一应收账款订立了多份保理合同，对多个保理商的受偿顺序问题，第768条确立登记优先和时间优先原则，债权转让已经登记的优先于未登记的受偿，先登记的优先于后登记的受偿，均未登记的以转让通知到达债务人的时间先后受偿，既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例受偿。依照该条规定，从保理商利益出发，应当尽量办理债权转让登记，这不但能优先于未登记或者登记在后的保理受偿，还能优先于其后登记的应收账款质押权人受偿。
六、结语
保理合同属于新的典型合同，《民法典》涉及的条文较少，规定较为粗放，需要在实务中结合保理法律理论、立法精神及参照其他典型合同规定予以补充应用。相信随着《民法典》实施，保理合同应用的广泛，保理的融资功能将越来越大，对社会经济的作用也会越来越大。法律人可以翘首以待。
文中备注
[1]百度百科：https://baike.baidu.com/item/保理/3047248?fr=aladdin，浏览时间2020年6月9日。
[2]UNIDROIT Convention on International Factoring(Ottawa, 28 May 1998) Article 1:2(b) the factor is to perform at least two of the following functions:
—finance for the supplier, including loans and advance payments;
—maintenance of accounts (ledgering) relating to the receivables;
—collection of receivables;
—protection against default in payment by debtors.
[3]李珂丽 著：《国际保理法律机制研究》，知识产权出版社，2014年8月第一版，第24～25页。
[4]同上注，第25页。
[5]叶正欣 万波 主编：《商业保理法律事务与案例》，复旦大学出版社，2016年4月第1版，第13页。
[6]UCP600 Article 2 Definitions: Credits means any arrangement ,however named of described, that is irrevocable and thereby constitutes a definite undertaking of the issusing bank to honour a complying presentation.
本文作者：
李思雷
合伙人 / 律师