预告登记制度相关问题探讨-学习笔记 | 执行知声
在商品房预售合同中，开发商、银行、购房人往往形成互相关联的法律关系。在预告登记及抵押权预告登记已经生效的情况下，购房人因对外负债而导致预告商品房被法院预查封，此类案件的处理往往涉及开发商、银行、购房人、购房人的其他债权人多方利益。
啊，预告登记
预告登记是否具有物权效力？
预告登记与预查封同时存在时开发商能否解除合同？
预告抵押登记是否具有优先权？
预告登记能否对抗因公权力导致的物权变动？
预查封商品房之变价款的执行清偿顺位？
开发商破产中预告登记的破产保护效力？
本文主要就上述问题进行分享，若您有相关见解，欢迎在评论区与我们共同探讨～
关于预告登记等诸多问题，在理论上一直存在争议，司法实践也缺乏统一的标准，存在诸多同案不同判的现象，故而在实务很有必要加以厘清。作者通过梳理现有判例中对上述问题的相关司法态度，进而对上述问题得出如下结论（因篇幅有限，相关裁判思路所对应的支持案例及反对案例将附后提供）：
1、在商品房预售中，由于出售的房屋尚在建造，不存在可交付的不动产，购房者对开发商享有的仅是以物权实现为内容（交付房屋及所有权转移）的债权请求权。
2、根据《物权法》第二十条，购房者在签订商品房预售合同后可请求开发商为其办理预购商品房预告登记，商业银行也可通过预告抵押登记为购房者办理住房按揭贷款（由开发商承担阶段性担保责任）。经过预告登记的物权期待权被赋予了一定的排他效力（对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥）。预告登记虽具有一定的公示效力，但这种公示效力并不能使本身是债权的预告登记变成物权。预告登记因债权消灭或自能够进行本登记之日起 3个月内没有到登记机关申请登记而消灭。
3、当购房者对外负债时，为防止购房者对该财产性权利进行有害处分（任意处分或怠于处分其对房地产开发商的未到期债权），人民法院根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》《国土资源部关于印发<不动产登记操作规范（试行）>的通知》，对其在将来可能会取得权属证书的不动产进行限制性强制措施，即预查封登记。预查封的查封对象不是预购商品房本身，而是购房者以物权实现为内容（交付房屋及移转所有权）的债权请求权。预查封的购房者办理了房屋所有权登记、成为不动产登记薄记载的权利人时，预查封登记随之转化为查封登记。
4、法院预查封不影响预售商品房合同当事人行使约定解除权（最高人民法院第二巡回法庭2019年第15次法官会议纪要）。但在预查封情况下，只有符合法律规定的解除情形，才能允许当事人解除合同（是否允许当事人在预查封后解除合同，法院应当综合考评违约程度，在开发商作为卖方的商品房预售合同的目的已经实现的情况下，不轻易解除合同）。开发商行使解除权期限如合同中有相应约定应按约定时间行使，如没有约定按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，在解除权发生之日起一年内行使或通过发送律师函等催告方式的话应注意行使解除权的合理期限为催告后三个月，否则，会因为解除权行使期限超过法定期限而被法院驳回解除合同的请求。
5、《物权法司法解释一》明确抵押预告登记权利人享有的是将来抵押权设立的请求权，因未办理抵押登记，抵押权依法未设立。但预抵押权人基于预告登记的保全效力而对将来设立抵押权的物权期待权，在非基于预抵押权人原因导致的无法转为正式抵押登记，同时预抵押登记财产符合折价、拍卖、变卖等能流通条件的，预抵押权人对预抵押登记财产享有优先受偿权，对所涉房屋优先受偿的期待利益依法应予保护。
6、不动产买受人办理了物权预告登记后虽有权排除对该不动产的处分，但却不能绝对排除对该不动产的执行。根据《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》[建法函（2012）102号]第二条“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”之规定，法院有权对预告登记房产进行处置。
7、《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》( 以下简称 《拍卖、变卖财产的规定》) 第二十九条的规定，不动产所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。据此，买受人通常无须登记，依据国家公权行为就能取得不动产所有权。最高人民法院在回复山东省高级人民法院《关于对第三人通过法院变卖程序取得的财产能否执行回转及相关法律问题的请示》复函（【2001】执他字第22号）中答复：“人民法院在执行中依法采取拍卖、变卖措施，是基于国家公权力的行为，具有公信力，买受人通过法院的拍卖、变卖程序取得财产的行为，不同于一般的民间交易行为，对其受让所得的权益应当予以保护。”
8、开发商的代垫款、违约金等均需要与其他普通债权一样进行参与分配。《担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。该条仅确立了保证人承担保证责任后向债务人的追偿权。追偿权并非代位权。在购房人无力偿还贷款时，开发商作为担保人承担担保责任向按揭银行还清了贷款，则按揭银行对购房人的债权消灭，作为主债权从权利的抵押权也随之消灭。
9、开发商进入破产程序后，购房人已经支付全部价款的，因不符合企业破产法第18条“债务人和对方当事人均未履行完毕”的条件，破产管理人不得行使选择权或者解除权。破产管理人仍应当按照合同约定继续履行办理本登记的义务以实现预告登记权利人的物权。
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