最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）

原创 儒者如墨 儒者如墨 2月26日

最高法院：建设工程款优先权相关观点集成（二）

文|赫少华，远闻（上海）律师事务所合伙人

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衔接：最高法院：建设工程款优先受偿权相关观点集成

本文主要围绕着（1、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？2、实际施工人的建设工程价款优先权问题）两个方面展开。

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一、建设工程债权转让后,受让人是否享有优先受偿权?

债权转让属于当事人意思自治范畴，债权人转让权利的，从权利随之转让，但专属于债权人自身的除外。

具体到，在建设工程价款债权转让时，该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让，并无明确的裁判意见。

案例索引A：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷最高人民法院（2007）民一终字第10号民事判决，《最高人民法院公报案例》2007年第12期

【裁判摘要】

根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。

法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

案例索引B：（2019）最高法民申3349号

最高法院认为，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人。在建设工程价款债权转让时，该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让，并无明确的裁判意见。

就本案而言，重庆新一兴建设工程有限公司在申请执行过程中，将其享有的“蓝山郡”房地产项目工程价款债权转让给张黎明，以抵销应当支付给张黎明的工程价款债务。张黎明通过债权转让所取得的债权可以被认定为普通金钱债权。

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司法观点A：最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第65章辑，持观点：

建设工程承包人转让其在施工中形成的债权,受让人基于债权的转让而取得工程款债权,因而其应当享有该工程款的优先受偿权。

法定优先权属于担保物权,具有一定的追及效力,其功能是担保工程款优先支付,该权利依附于所担保的工程而存在,即使被担保的工程发生转让,也不影响承包人优先受偿权的行使。

司法观点B：江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月26日）

第20条“工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？”

答复认为，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。

司法观点C：广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见（粤高法发【2011】37号）

第十五条，承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

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链接：存在争议观点的部分因素，不排除与实际施工人的权益相关，本文将进行综合对比。

二、实际施工人的建设工程价款优先权问题

(一) 实际施工人是否享有优先受偿权？

司法观点：

建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与发包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。

--《分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版，第252页。

对比案例索引：（2018）最高法民申5769号（裁判日期：2018.12.17）

法院观点：

鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。

根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。

因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据。

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（二）欠付工程款不属于实际施工人所有，不得作为实际施工人的到期债权强制执行

案例索引：湖南省高级人民法院（2017）湘民终718号案

司法观点：湖南高院肖芳法官，在《欠付工程款不属于实际施工人所有，不得作为实际施工人的到期债权强制执行》，持观点：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，但这并不意味着实际施工人的地位等同于承包人，更不意味着未经各方结算，实际施工人直接对发包人享有到期债权。

发包人对承包人的债权更不能直接归属于实际施工人，不能直接作为实际施工人的到期债权执行。

链接观点：

《发包人欠付的工程款不属于实际施工人所有不能强制执行》，见《人民法院报》2016年1月7日版

裁判要旨：

合同相对性是合同之债的基础。发包人欠付的工程款对应的权利人是承包人，而不是实际施工人。承包人不欠付实际施工人工程款的，实际施工人的债权人不能申请执行发包人欠付的工程款。

链接法条：

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）自2019年2月1日起施行

第二十五条，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

法条反向理解之案例索引：（2017）最高法民终377号

法院观点：

即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。

荣达公司不是本案的适格被告，曾贵龙不能突破合同相对性直接向发包人荣达公司主张权利，本案已不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

另，关于代位权可参见（最高法院：债权人代位权诉讼观点集要）

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（三）施工人是否享有优先受偿权以及优先受偿的范围等问题，应通过审判程序确定

案例索引：大连正泰建筑工程有限公司、大连德信投资管理有限公司再审审查与审判监督民事裁定书(2019)最高法民申3841号】

最高法院认为，在正泰公司以商业大厦为被告提起的建设工程施工合同纠纷诉讼中，正泰公司未主张优先受偿权，（2000）大民房初字第××号民事判决也没有确认正泰公司享有优先受偿权。

施工人是否享有优先受偿权以及优先受偿的范围等问题，应通过审判程序确定。正泰公司在没有生效判决确认其享有优先受偿权的情况下直接在执行程序中提出优先受偿主张，缺乏法律依据。

原审判决认定“正泰公司在本案中并未提供其对案涉房产享有工程款优先受偿权的证据”并无实质错误。

退一步而言，即使生效判决已确定施工人享有优先受偿权，其亦无权排除人民法院对所涉建筑物的强制执行，而只能通过执行分配程序优先实现其工程价款债权。

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律师视角：

A、关于承包人建设工程优先受偿权的形式，可参见（最高法院：未经诉讼直接向执行机构主张建设工程优先权的,应如何处理?）

在最高法院（2018）最高法民申1281号中，认为，建设工程价款优先受偿权为法定优先权，原则上自符合合同有效、建设工程施工已竣工或因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时起设立，而非依生效确权裁判确认后设立；不限于人民法院在诉讼中依一方申请对诉争标的采取查封保全措施的范围。

B、关于优先权人、担保物权人申请参与分配的条件，可参见（最高法院执行局：参与分配的办理规范）